قبل از آنکه وجود شرایط طلاق مورد استناد زوجه بر دادگاه محرز شود و دادگاه تصمیم به رد یا قبول تقاضای طلاق بگیرد باید موضوع را به داوری و حکمیت ارجاع دهد.

در تاریخ 1389/2/7 خانم ز.ن. با وکالت آقای ش.ر. دادخواستی علیه آقای م.ش. به خواسته صدور گواهی عدم امکان سازش ( طلاق ) به محاکم عمومی خمام تسلیم نموده و با استناد به تصویر سند ازدواج شماره 1876-1368/8/19 دفتر رسمی ثبت ازدواج شماره.. . ثبت گیلان در دادخواست تقدیمی توضیح داده است موکله در تاریخ فوق به عقد دایمی خوانده درآمده است. خوانده دارای سوء رفتار بوده و به هر بهانه ای موکله را مورد کتک و توهین و فحاشی قرار داده است مضافا خوانده به عمل قماربازی اشتهار داشته و سوءرفتار زوج به حدی است که غیرقابل تحمل است لذا موکله ناگزیر گردید منزل مشترک را ترک نموده و به منزل پدری برود. مراتب مذکور به گواهی گواهان در استشهادیه پیوست نیز رسیده است. رفتار زوج از موجبات عسر و حرج موکله می باشد. استدعا[ی] رسیدگی را دارد پرونده جهت رسیدگی به شعبه اول دادگاه عمومی.. . ارجاع شده است دادگاه در وقت مقرر به تاریخ 1389/3/2 تشکیل جلسه داده وکیل خواهان در این جلسه اظهار داشته با عنایت به اینکه دلیل موکله برای اثبات عسر و حرج شهادت شهود است تقاضای استماع شهادت شهود را دارد و تقاضای تحقیق از وضعیت اخلاقی خوانده را می نماید. خوانده هم گفته است حاضر به طلاق نیستم و خواهان گذاشته و رفته است مهریه را داده ام خرجی نمی دهم چون زندگی نمی کند و تقاضای رد خواسته را دارم. سرانجام دادگاه پس از اعلام ختم رسیدگی به موجب دادنامه شماره 0186-1389/3/16 به جهت اینکه خواهان دلیلی به تخلف خوانده از شرایط ضمن عقد ارایه نکرده است و صرف ادعا دلیل تخلف نبوده لذا دعوی را وارد ندانسته و حکم به رد آن صادر نموده است آقای ش.ر. به وکالت از خانم ز.ن. از رای مزبور تجدیدنظرخواهی نموده و در لایحه اعتراضیه خود عنوان نموده دادگاه بدون استماع شهادت شهود و بدون تحقیق که مورد درخواست قرار گرفته بود و بدون ارجاع به داوری مبادرت به صدور رای نموده است. شعبه سیزدهم دادگاه تجدیدنظر استان گیلان حسب دادنامه شماره 0254-1389/6/27 با این استدلال که تجدیدنظرخوانده با طلاق مخالف بوده و تجدیدنظرخواه دلایل متقن بر اثبات سوءرفتار یا سوء معاشرت به حدی که ادامه زندگی را غیرقابل تحمل نماید و موجب عسر و حرج زوجه گردد یا تخلف از شرایط ضمن عقد نکاح ارایه نکرده است و درخواست تحقیق محلی کفالت از احراز موضوع و اجابت خواسته را نمی نماید و تا مادامی که موجبات قانونی طلاق محرز نشود موجبی برای ارجاع امر به داوری نخواهد بود لذا با رد اعتراض دادنامه تجدیدنظرخواسته را تایید و استوار نموده است. این دادنامه در تاریخ 1389/8/17 به آقای ر. وکیل زوجه ابلاغ گردیده و نامبرده در تاریخ 1389/9/7 فرجام خواهی کرده است با وصف ابلاغ نسخه ثانی دادخواست فرجامی و ضمایم آن به فرجام خوانده لایحه جوابیه وی در پرونده مشهود نمی باشد پس از وصول پرونده به دیوان عالی کشور جهت رسیدگی به این شعبه ارجاع گردیده است. هییت شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید پس از قرایت گزارش م.اسماعیل شوشتری عضو ممیز و اوراق پرونده مشاوره نموده چنین رای می دهد.

فرجام خواهی فرجام خواه نسبت به رای شماره 0254-1389/6/27 شعبه سیزدهم دادگاه تجدیدنظر استان گیلان که در جهت تایید رای بدوی متضمن رد دعوی خواهان نخستین صادر گردیده است به علت نقص تحقیق و رسیدگی مآلا وارد است زیرا : بانوی فرجام خواه در دادخواست بدوی و توضیحات بعدی خود در جلسات دادرسی و لوایح تقدیمی محمل درخواست طلاق خود را سوءرفتار و سوء معاشرت زوج و ایراد ضرب عمدی توهین و فحاشی از ناحیه همسرش و قماربازی وی که موجب عسر و حرج او گردیده اعلام داشته و ادامه زندگی مشترک را غیرقابل تحمل دانسته است و لذا مفارقت جسمانی بین زوجین حاصل گردیده و جدا از یکدیگر زندگی می نمایند و جهت اثبات موارد ادعایی خود به گواهی گواهان و تحقیق محلی استناد جسته که در هیچ یک از مراحل دادرسی نسبت به تحقیق از گواهان و افراد محلی آگاه به موارد اقدامی صورت نگرفته است. اقتضاء داشت دادگاه با اختیار حاصل از ماده 199 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی برای کشف حقیقت از گواهان زوجه راجع به موارد مشروحه در فوق و همچنین با تحقیق محلی از همسایگان و افراد مرتبط با زوجین تحقیق لازم انجام و سپس بر اساس نتیجه حاصله از این تحقیقات انشاء رای می نمود و از طرفی مطابق ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق و آیین نامه اجرایی آن در دعوی طلاق تحصیل نظریه داوران زوجین از طرف دادگاه یک الزام قانونی است به موجب قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق زوج هایی که قصد طلاق و جدایی دارند باید به دادگاه مراجعه نمایند. چنانچه اختلاف فیمابین از طریق دادگاه و حکمین حل و فصل نگردید دادگاه مبادرت به صدور رای می نماید. بنابراین قبل از انشاء رای توسط دادگاه باید موضوع به حکمین ارجاع شود در صورتی که حل و فصل نگردید دادگاه تصمیم لازم اتخاذ می کند. یعنی قبل از آنکه دادگاه تصمیم به رد یا طلاق اتخاذ نماید در مرحله قبل ارجاع به داوری صورت می گیرد و به علاوه هدف از ارجاع به داوری حل و فصل اختلاف فی مابین است و طبق آیه شریفه چنانچه خوف شقاق بین زوجین پدیدار گردید ارجاع به داوری صورت می گیرد تا چنانچه اصلاح ذات البین ممکن باشد شقاق برطرف گردد با رد دعوی طلاق از سوی دادگاه اختلاف از بین نمی رود و چه بسا در صورت ارجاع به داوری اختلاف بین زوجین حل می گردید و نیازی به رسیدگی دادگاه نمی بود. بنابر این استدلال مادامی که موجبات قانونی طلاق در دادگاه محرز نشود موجبی برای ارجاع به داوری نخواهد بود توجیه شرعی و قانونی ندارد. نظریه اداره کل حقوقی هم ارشادی است لذا از این حیث نیز رای واجد نقص است بنا به مراتب فوق رای فرجام خواسته به دلیل نقص تحقیق و رسیدگی به استناد بند 5 ماده 371 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی نقض می گردد و تجدید رسیدگی به تجویز بند الف ماده 401 همان قانون به شعبه صادرکننده رای محول می گردد.
رییس و مستشار شعبه 24 دیوان عالی کشور