جرم برقراری رابطه نامشروع مادون زنا و محکومیت به هشتاد ضربه شلاق عرفا مغایر با حیثیت خانوادگی و شئون زوجه محسوب و موجب تخلف زوج از شرط ضمن عقد نکاح است. گذشت زوجه به عنوان شاکی پرونده ی کیفری و اعلام رضایت وی نیز آثار مترتب بر این تخلف را زائل نمی کند.

در تاریخ 1392/5/6 آقای م.الف. به وکالت از طرف خانم ز.الف. به طرفیت آقای ه.ب. دادخواستی به خواسته صدور حکم طلاق به لحاظ محکومیت کیفری خوانده به اتهام رابطه نامشروع مادون زنا به موجب دادنامه شماره 922 - 1389/8/10 شعبه 101 دادگاه عمومی جزایی بابلسر و تخلف از بند 9 شرایط ضمن عقد نکاح تقدیم نموده که در شعبه چهارم دادگاه حقوقی قایم شهر ثبت و مورد رسیدگی قرار می گیرد. در جلسه اول دادرسی به تاریخ 1392/7/9 خوانده علیرغم ابلاغ اخطاریه حضور نیافته و لایحه ای تقدیم نکرده است. وکیل خواهان حاضر شده و اظهار داشت خواسته موکله به شرح دادخواست تقدیمی صدور حکم طلاق به استناد بند 9 از شروط ضمن عقد می باشد. زیرا خوانده شوهر موکله مرتکب عمل رابطه نامشروع گردیده و طبق دادنامه استنادی به تحمل مجازات محکوم شده است و اگر چه موکله به خاطر جنبه عمومی جرم علیه زوج اعلام رضایت کرده لیکن آثار حقوقی جرم ارتکابی ازجمله حق طلاق ایجاد شده برای موکله طبق شروط ضمن عقد به قوت خود باقی است و با وصف اعلام رضایت موکله باز هم زوج به تحمل 80 ضربه شلاق محکوم شده است که این امر گویای آن است که جرم ارتکابی مخالف مصالح خانوادگی و حیثیت و شیون خانواده و زوجه بوده است. فلذا صدور حکم طلاق مورد استدعاست. سپس دادگاه قرار ارجاع امر به داوری صادر نموده و وکیل زوجه داور موکله خود را معرفی نموده و زوج هم طی لایحه تقدیمی داور خود را معرفی کرده است و داوران منتخب زوجین به اتفاق نظریه کتبی خود دال بر عدم سازش طرفین را تقدیم داشته اند. مرکز پزشکی قانونی قایم شهر نتیجه آزمایش بارداری از زوجه را منفی اعلام کرده است. سرانجام دادگاه با اعلام ختم رسیدگی به موجب دادنامه شماره 2439 - 1392/11/2 به استدلال منعکس در آن و اعلام اینکه طلاق جزء حقوق زوج محسوب می گردد و سلب حق از زوج و ارایه به زوجه نیازی به دلیل و بینه محکم می باشد و خواهان استناد به یک برگ دادنامه نموده که شاکی پرونده خودش بوده و خودش در متن رای رضایت خویش را اعلام نموده و با همان وضعیت تاکنون در حال زندگی می باشند که در نظریه داوری نیز خواهان اعلام نموده که نفقه توسط زوج پرداخت می گردد و حال اظهار می دارد که به استناد همان دادنامه کیفری تقاضای صدور حکم طلاق را دارد؛ لذا اظهارات خواهان را وارد ندانسته و حکم بر بطلان دعوی خواهان صادر نموده است. پس از ابلاغ رای صادره وکیل زوجه نسبت به آن تجدیدنظرخواهی نموده که پس از طی تشریفات قانونی شعبه سیزدهم دادگاه تجدیدنظر استان مازندران وارد رسیدگی شده و حسب گواهی مورخ 1393/3/13 اجرای احکام کیفری بابلسر دادنامه شماره 922 - 89 مبنی بر محکومیت آقای ه.ب. و خانم س.ح. به تحمل هشتاد ضربه شلاق تعزیری پس از قطعیت آن در اجرای احکام کیفری بابلسر به مرحله اجرا درآمده و پرونده مختومه گردیده است. در جلسه دادرسی مورخ 1393/3/25 که با حضور وکیل زوجه و نیز زوج تشکیل گردیده به درخواست طرفین جلسه دادرسی تجدید گردیده و در جلسه بعدی دادرسی به تاریخ 1393/5/25 که با حضور زوجین و وکیل زوجه تشکیل شده دادگاه اظهارات طرفین را در صورت مجلس منعکس نموده که در این جلسه زوجه اظهار داشت: «از پانصد سکه مهریه خود یکصد سکه را در قبال طلاق بذل نمایم و حاضرم فرزند مشترک 8 ساله دختر را نگهداری کنم.» سرانجام دادگاه با اعلام ختم رسیدگی به موجب دادنامه شماره 580 - 93 مورخ 1393/5/19 با استدلال اینکه همان طوری که مرد با رعایت مقررات قانونی و شرعی و با پرداخت حق وحقوق همسرش حق طلاق را اعمال کند زن نیز درصورتی که ادامه زندگی مشترک مواجه با عسر و حرج باشد حق طلاق داشته و در پرونده مطروحه ملاحظه می شود علت عمده درخواست تجدیدنظرخواه مبنی بر جدایی از همسرش محکومیت زوج به تحمل شلاق و اجرای آن بوده که مفاد دادنامه صادره از شعبه 101 دادگاه جزایی و نیز اظهارات تجدیدنظرخوانده به شرح صورت جلسه مورخ 1393/5/15 حکایت از صحت ادعای وی داشته که به نظر دادگاه همان گونه که در بند 9 عقد نامه فیمابین آمده است محکومیت و اجرای مجازات مغایر با حیثیت خانوادگی و شیون زوجه می باشد. مضاف بر آن زوجین حدود چهار سال جدا از یکدیگر زندگی می نمایند که این موضوع حکایت از اختلاف عمیق بین زوجین را داشته و از طرفی مساعی و تلاش دادگاه و داوران جهت حصول سازش موثر واقع نشده است. لذا عسر و حرج زوجه را در تداوم زوجیت محرز تشخیص و ضمن نقض دادنامه تجدیدنظرخواسته مستندا به ماده 1130 قانون مدنی حکم بر اجبار زوج بر طلاق زوجه صادر و نوع طلاق را با توجه به بذل یکصد سکه بهار آزادی از مجموع پانصد سکه بهار آزادی از قسم خلع اعلام و مدت اعتبار حکم صادره را شش ماه پس از قطعیت دادنامه اعلام داشته است. دادنامه اخیرالذکر در تاریخ 1393/6/10 به زوج ابلاغ شده و نامبرده در تاریخ 1393/6/31 با تقدیم دادخواست نسبت به آن فرجام خواهی نموده که پس از تبادل لوایح و وصول پرونده به دیوان عالی کشور جهت رسیدگی به این شعبه ارجاع گردیده است. دادخواست فرجامی و لایحه جوابیه به هنگام شور قرایت می گردد.
هیات شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید. پس از قرایت گزارش آقای عباسیان عضو ممیز و اوراق پرونده مشاوره نموده چنین رای می دهد:

فرجام خواهی آقای ه.ب. نسبت به دادنامه شماره 580 - 93 مورخ 1393/5/19 شعبه سیزدهم دادگاه تجدیدنظر استان مازندران که به موجب آن ضمن نقض دادنامه بدوی حکم بر اجبار زوج فرجام خواه به مطلقه نمودن زوجه فرجام خوانده صادر گردیده وارد و موجه نیست. زیرا وکیل زوجه فرجام خوانده به شرح دادخواست تقدیمی و توضیحات بعدی در جلسه دادرسی با اشاره به محکومیت کیفری زوج به لحاظ ارتکاب بزه رابطه نامشروع مادون زنا و اجرای حکم صادره و تخلف نامبرده از بند نهم شرط ضمن العقد مقید در قباله نکاحیه و تحقق شروط مذکور صدور حکم طلاق را درخواست نموده و مفاد دادنامه شماره 922 - 89 مورخ 1392/8/10 شعبه 101 دادگاه عمومی جزایی شهرستان بابلسر و گواهی مورخ 1393/3/13 اجرای احکام کیفری بابلسر مبین آن است که زوج فرجام خواه به لحاظ ارتکاب بزه برقراری رابطه نامشروع مادون زنا با زن نامحرم به تحمل هشتاد ضربه شلاق تعزیری محکوم گردیده و پس از قطعیت دادنامه مذکور حکم صادره درباره نامبرده به مرحله اجرا درآمده است و فرجام خواه در لایحه دفاعیه مورخ 1393/2/17 تقدیمی در مرحله تجدیدنظر مفادا مراتب مذکور را مورد تایید قرار داده است و چون جرم ارتکابی فرجام خواه فعل قبیح و زشت و ضد اخلاقی و خلاف شرع و قانون بوده و با لحاظ اعتقادات دینی و مذهبی حاکم بر جامعه ایران عرفا به طور قطع مغایر با حیثیت خانوادگی و شیون زوجه محسوب می گردد لذا تخلف ایشان از بند نهم از شروط ضمن العقد مقید در سند ازدواج فیمابین که به امضاء طرفین رسیده ثابت و مدلل بوده و صرف اعلام رضایت زوجه فرجام خوانده در پرونده کیفری مربوط به جرم فوق الذکر تخلف فرجام خواه از شرط مذکور و آثار مترتب بر این تخلف ایشان را زایل و برطرف نمی سازد. به جهت اینکه اولا: جرم ارتکابی فرجام خواه دارای جنبه عمومی بوده و اعلام رضایت زوجه به عنوان شاکیه تاثیری در قضیه نداشته و ثانیا: اعلام رضایت زوجه در خصوص مورد به منزله تایید و قبول عمل فرجام خواه در ارتکاب فعل مجرمانه نبوده بلکه به منظور رهایی ایشان از مجازات اقدام به اعلام رضایت نموده است. بنابراین اعلام رضایت زوجه در پرونده کیفری مسبوق الذکر تحقق شرط ضمن العقد و حق اعمال وکالت در طلاق را که با تحقق شرط مذکور برای زوجه ایجاد گردیده زایل و برطرف نمی سازد. از این رو به لحاظ ثبوت تحقق شرط یاد شده موجبات اعمال وکالت حاصل از تحقق شرط فراهم بوده و زوجه فرجام خوانده حق دارد که با اعمال وکالت حاصل از تحقق شرط ضمن انتخاب نوع طلاق نسبت به اجرای صیغه طلاق و مطلقه نمودن خود و ثبت رسمی آن اقدام نماید. بنا به مراتب اشعاری گرچه حسب دادنامه فرجام خواسته دادگاه محترم تجدیدنظر با احراز عسر و حرج زوجه فرجام خوانده حکم به اجبار زوج به مطلقه نمودن زوجه اش صادر نموده و علت و سبب استنادی در دادنامه مذکور با علت و سبب درخواست طلاق از طرف زوجه فرجام خوانده مغایرت دارد ولی با لحاظ ثبوت علت و سبب استنادی زوجه به شرح استدلال پیش گفته دادنامه فرجام خواسته صرف نظر از علت و جهت مبنای صدور حکم طلاق از حیث نتیجه با توجه به جامع اوراق پرونده و اظهارات و مدافعات طرفین در مراحل دادرسی و مستندات پیوست پرونده و اقدامات و رسیدگی های معموله موجها و منطبق با موازین قانونی اصدار یافته و ایراد و اشکال موثر در تخدیش بر آن مترتب نبوده و اعتراضات فرجام خواه در حدی نیست که خدشه ای بر آن وارد و موجبات نقض دادنامه مرقوم را فراهم سازد. فلذا با حذف مواد 1129 و 1130 قانون مدنی و عبارات «حکم بر اجبار زوج بر طلاق زوجه و نمایندگی اعطایی به سردفتر طلاق جهت اجرای صیغه طلاق» از دادنامه فرجام خواسته و اضافه نمودن «بند نهم از شروط ضمن العقد مقید در سند ازدواج و ماده 1119 قانون مدنی» و عبارت «حکم بر احراز شرایط اعمال وکالت در طلاق از طرف زوجه تا با مراجعه به دفتر رسمی ثبت طلاق ضمن انتخاب نوع طلاق نسبت به اجرای صیغه طلاق و مطلقه نمودن خود و ثبت رسمی آن اقدام نماید» به دادنامه فرجام خواسته مستندا به مواد 370 و 403 قانون آیین دادرسی مدنی ضمن رد فرجام خواهی فرجام خواه دادنامه فرجام خواسته با رعایت اصلاحات مرقوم و لحاظ دیگر شرایط مقرر در آن نتیجتا ابرام می گردد.
رییس و مستشار شعبه 8 دیوان عالی کشور
عباسیان – کریمپور نطنزی