(1)- تا قبل از طرح موضوع تخلیه مستاجر نمی تواند خواهان حق کسب و پیشه شود زیرا حقی است که با تخلیه به مستاجر تعلق می گیرد. (2)- امکان توافق برخلاف قانون موجر و مستاجر 1356 معتبر نیست و حق کسب و پیشه قابل اسقاط نیست.

در خصوص دادخواست تقدیمی خواهان آقای الف.ک. با وکالت خانم س.س. و.. . به طرفیت خواندگان آقایان ع.ک. و.. . با وکالت آقایان الف.م. و.. . به خواسته دستور فروش ملک مشاع پلاک ثبتی.. . به آدرس مندرج در متن و محکومیت خوانده به پرداخت هزینه دادرسی حق الوکاله وکیل خسارت قانونی و دعوی تقابل خواهان شرکت ن. با وکالت آقایان الف.م. و.. . به طرفیت خواندگان الف.ک. و.. . به خواسته الزام خواندگان محترم (به قدرالسهم) به تنظیم سند رسمی اجاره به عنوان دعوی طاری در پرونده شماره 920498 شعبه 154؛ (توضیح اینکه وکلای دعوی طاری آقای م. و.. . دعوی خود را به طرفیت خواندگان ع.و. و.. . مسترد و در دعوی اصلی وکالت آنان را به عنوان وکیل خواندگان عهده دار شده و دادنامه شماره 920618 صادر شده است.) وکیل خواهان اصلی اظهار داشته: «موکل و خواندگان محترم مشاعا مالک پلاک ثبتی شماره.. . واقع در تهران خیابان.. . می باشد. با استناد به گواهی عدم افراز ثبتی تقاضای فروش دارم.» و در دفاع از خواسته الزام به تنظیم سند رسمی اجاره اعلام داشته: «به موجب اقرار نامه شماره 114943تنظیم شده در دفتر اسناد رسمی.. . تهران خواهان به این امر اقرار نموده که هیچ حقی به عنوان سرقفلی یا ودیعه به موکل پرداخت نکرده و هیچ ادعایی نسبت به حق کسب و پیشه ندارند و مکلفند به محض درخواست موجرین ملک را تخلیه کنند.» وکیل دعوی طاری آقای ک. دفاعا اظهار داشته: «شرکت ن. مستاجر بوده و دارای محل کسب و پیشه در آن ملک است و تقاضا دارد ملک فقط با رعایت حق او به عنوان مستاجر دارای حق کسب و پیشه فروخته شود و بر همین اساس تنظیم سند اجاره را نیز نموده است. در مورد اقرارنامه استنادی چنین سندی در فرض وجود اصالت به موجب ماده 30 قانون روابط موجر و مستاجر 1356 باطل و بلااثر است و نمی تواند حق قانونی مستاجر را تضییع نماید.» با عنایت به مراتب فوق و نظریه استعلامیه و اصل از ثبت منطقه جنوب شرق تهران به شماره 16608مورخه 1393/6/25 سند مالکیت شش دانگ یک قطعه زمین به مساحت 1500 متر مربع به پلاک ثبتی.. .. مفروز و مجزی شده از.. . فرعی از اصلی مذکور ذیل ثبت.. . صفحه.. . دفترجلد.. . املاک به نام آقای غ.ک. ثبت و صادر و تسلیم گردیده است و سپس برابر تصویر گواهی حصر وراثت 1706-1365/4/8 شعبه 49 دادگاه حقوقی 2 تهران نامبرده فوت و ورثه عبارتند از 1- م. و... می باشند. سپس برابر اسناد 134043-1368/5/2 و 216238-1377/2/6 دفتر.. . تهران سه سهم از 11 سهم شش دانگ بدون بها ثمنیه اعیانی به اضافه 4 سهم از 10سهم از 2 سهم از 11سهم ازشش دانگ بدون بهاء ثمنیه اعیان به اضافه نصف از تمامی بهاء ثمنیه اعیانی آقای الف.ک. و به همین میزان سهم م.ج. و.. . منتقل شده است. لذا دعوی خواهان اصلی مبنی بر فروش ملک مشاع پلاک ثبتی.. . که حسب استعلامیه ثبتی گواهی عدم قابلیت افراز صادر و طرفین را مالک ملک موصوف معرفی کرده و ملک به علت قلت مساحت غیرقابل افراز اعلام شده و نظر به اقرارنامه مورخه 1390/3/26 به شماره 114943دفتر جلد.. . دفتر اسناد رسمی.. ..تهران مبنی بر وجود رابطه استیجاری و اینکه حق کسب و پیشه یا تجارت حقی است که با تخلیه محل کسب و پیشه یا تجارت به مستاجر تعلق می گیرد و این حق قبل از ایجاد قابل اسقاط نبوده و تحقق آن نیز مشروط به پرداخت وجهی به مالک نیست؛ بنابراین اگر محلی برای کسب اجاره داده شده باشد و مستاجر حین عقد اجاره و تنظیم سند وجهی به مالک نپرداخته و یا در سند تعهد نموده باشد که در زمان تخلیه حق دریافت سرقفلی را ندارد و طبق مواد 15 و 30 قانون روابط موجر و مستاجر مصوب سال 1356 هیچ یک از این امور مانع آن نخواهد بود که دادگاه ضمن صدور حکم تخلیه حکم به پرداخت حق کسب و پیشه یا تجارت صادر کند (نظریه مشورتی شماره 7/1699 مورخه 1362/4/20 اداره حقوقی دادگستری). لذا به استناد ماده 4 قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب 1357 و مواد 1 و 3 و 7 و 9 و 15 و 30 قانون روابط موجر و مستاجر حکم به الزام خوانده آقای الف.ک. به تنظیم سند رسمی اجاره به میزان سهم خود طبق استعلامیه ثبتی با شرکت ن. با اجاره بهای 125/000/000 ریال طبق اجاره نامه سال 1390 و سپس دستور فروش ملک با حفظ حقوق کسب و پیشه شرکت ن. را صادر می نماید و از باب تسبیب و لاضرر آقای الف.ک. را به پرداخت 204000 ریال و حق الوکاله وکیل طبق تعرفه در حق خواهان و آقایان ع. و م. را به پرداخت 1930000 ریال بابت هزینه دادرسی 250/000 ریال بابت تعرفه خدمات و حق الوکاله وکیل طبق تعرفه در حق خواهان با استناد به مواد 198 و 515 و 519 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی صادر می نماید. رای صادره ظرف مدت بیست روز پس از ابلاغ قابل تجدیدنظرخواهی در محاکم محترم تجدید نظر استان تهران می باشد.
دادرس شعبه 154 دادگاه عمومی حقوقی تهران
صبوری

تجدیدنظرخواهی آقای ب.م. و.. . به وکالت ازآقای الف.ک. به طرفیت آقایان م.و. و... و شرکت ن. با وکالت آقایان الف.م. و.. . از تجدیدنظرخوانده اخیر نسبت به آن بخش از دادنامه شماره 930462 مورخ 1393/7/8 صادره از شعبه 154 دادگاه عمومی حقوقی تهران که طی آن تجدیدنظرخواه به تنظیم سند رسمی اجاره به میزان سهم خود از ملک موضوع پلاک ثبتی.. . مفروز و مجزی شده از.. . فرعی از اصلی مذکور به نفع شرکت ن با اجاره بهای 125/000/000 ریال شده به گونه ای نیست که موجبات نقض دادنامه مزبور را فراهم آورد. زیرا اساس اعتراض این است که شرکت مذکور که مستاجر ملک فوق است قبلا طی اقرارنامه رسمی حق کسب و پیشه خود را ساقط کرده و بر این مبنا نتیجه گرفته اند که نبایستی محکوم به مراتب می شد. حال آنکه آمریت ماده 30 قانون روابط موجر و مستاجر مصوب 1356 که توجها به تاریخ شروع قرارداد اجاره در مورد محل بر روابط طرفین حاکمیت دارد؛ اولا: امکان توافق برخلاف قانون مزبور را منتفی و ثانیا: علی الاصول تا قبل از طرح موضوع تخلیه موجبی برای بحث پیرامون حق کسب و پیشه وجود ندارد. فلذا مستندا به ماده 358 از قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی ضمن رد تجدیدنظرخواهی دادنامه تجدیدنظرخواسته را (در مورد شرکت مذکور) تایید می نماید. ولیکن چون حکم موصوف و موضوع آن متوجه دیگر تجدیدنظرخواندگان نمی باشد مستندا به بند 4 ماده 84 و ماده 89 همان قانون قرار رد تجدیدنظرخواهی صادر و اعلام می شود. این رای قطعی است.
رییس و مستشار شعبه 51 دادگاه تجدیدنظر استان تهران
ترابی - حاجی حسنی