چنانچه زوج امید به درمان زوجه داشته باشد و به همین جهت درخواست فسخ نکاح نکند؛ بلکه پس از نامیدی از درمان درخواست فسخ نکاح نماید این امر منافاتی با فوریت فسخ ندارد.

الف- گزارش پرونده مطالبه مهریه: در تاریخ 24/9/1392 خانم م.پ. به استناد تصاویر مصدق سند ازدواج شماره 9204-25/3/1391 دفتر ازدواج شماره.. . مشهد و شناسنامه دادخواستی به خواسته صدور حکم بر تادیه مهریه مندرج در سند ازدواج به میزان 180 عدد سکه تمام بهار آزادی به طرفیت آقای م.غ. مقوم به مبلغ 000/100/3 ریال با احتساب جمیع خسارات هزینه های دادرسی تقدیم و توضیح می دهد به موجب سند ازدواج این جانب همسر دایمی و شرعی خوانده می باشم چون مهریه حق مسلم من است به استناد ماده 1082 قانون مدنی و مواد 198-519-515 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی تقاضای رسیدگی و صدور حکم را دارم ب ـ گزارش پرونده فسخ نکاح: در تاریخ 16/11/1392 آقای م.غ. با وکالت آقایان ر.ش. و ح.ب. وکلای پایه دوم مرکز امور مشاوران حقوقی قوه قضاییه به استنادتصاویر رونوشت مصدق سند ازدواج و شناسنامه دعوای تقابل مبنی بر فسخ نکاح بطرفیت خانم م.پ. تقدیم و وکلای خواهان دعوای تقابل توضیح می دهند موکل اینجانبان به موجب سند ازدواج همسر دایمی خوانده است و مهریه او 180 عدد سکه بهار آزادی است نظر به اینکه زوجه دارای بیماری هستند امکان تمکین خاص با وی مقدور نیست و مداوای نامبرده نتیجه ای نداشته است و نظر به اینکه این بیماری در زمان عقد وجود داشته است و موکل از آن اطلاعی نداشته و امکان برقراری زناشویی در وضعیت فعلی مقدور نیست لذا با تقدیم دادخواست تقاضای رسیدگی و صدور حکم وفق خواسته را داریم. هر دو پرونده برای رسیدگی به شعبه سوم دادگاه عمومی حقوقی مشهد ارجاع می گردد دادگاه با توام نمودن پرونده ها در تاریخ 16/11/1392 با حضور زوجین و احد از وکلای زوج تشکیل جلسه می دهد زوجه اظهار می دارد خواسته به شرح دادخواست تقدیمی است. وکیل زوج اظهار می دارد چون خواهان پرونده اولیه مطالبه مهریه خود را نموده حال با عنایت به اینکه خوانده دعوای تقابل دچار بیماری است که نزدیکی با او از سوی موکل مقدور نیست ایشان دارای (آلت تناسلی) نمی باشد و اقدام به عمل جراحی نموده ولی فایده ای هم نداشته و این موضوع باعث شده موکل نتواند از زوجه استمتاع نماید با تقدیم دادخواست تقاضای صدور حکم فسخ نکاح را دارم و برای بررسی این امر جلب نظر پزشکی قانونی ضرورت دارد. زوجه اظهار می دارد من این مسیله را کتمان نکردم بلکه اطلاعی از قضیه نداشتم بعد از ازدواج مطلع شدم که امکان نزدیکی وجود ندارد به پزشک مراجعه کردیم و به رضایت ایشان عمل جراحی انجام دادم بعد ایشان با من عمل نزدیکی را انجام داد. زوج اظهار می دارد مجرای تناسلی ایشان مسدود می باشد و بعد از عمل هم من نزدیکی انجام ندادم یعنی نمی شد انجام بدهم دادگاه پس از استماع اظهارات طرفین زوجه را با شرح وضعیت او به پزشکی قانونی معرفی می کند. مرکز پزشکی قانونی مشهد در تاریخ 20/12/1392 به دادگاه اعلام می کند از خانم م.پ. صاحب عکس الصاقی معاینه به عمل آمد در دستگاه تناسلی خارجی فرم زنانه و طبیعی دارد در معاینه داخلی مدخل باز اما امکان دخول کمی بیشتر از یک بند انگشت می باشد و بعدازآن مسدود است طبق گزارش بیمارستانی در تاریخ 7/8/1391 (نامبرده) تحت عمل جراحی واژن سازی مصنوعی با استفاده از پیوند قرار گرفته است. دادگاه با تعیین وقت دادرسی طرفین را برای اخذ توضیح دعوت می نماید دادگاه در تاریخ 31/1/1393 با حضور زوجین و وکیل زوج تشکیل جلسه می دهد و مفاد گواهی پزشکی قانونی را به آنان تفهیم می کند و از آقای م.غ. سیوال می کند پس ازاینکه مطلع شدید امکان زناشویی و نزدیکی ممکن نیست چرا در مقام فسخ نکاح اقدام نکردید؟ نامبرده اظهار می دارد پس از عمل جراحی پزشک معالج به من گفتند از این پس امکان زناشویی وجود دارد باید 20 روز صبر کنی من بیست روز صبرم کردم دیدم موضع عمل عفونی شده صبر کردم بعدا معلوم شد که امکان برقرار نزدیکی وجود ندارد با ایشان صحبت کردم با این وضع من نمی توانم صبر کنم ایشان گفتند هر جور است من می خواهم زندگی بکنم. دادگاه از زوج سیوال می کند قبل از اینکه زوجه در مورد مهریه اقدام نکرده بود چرا دادخواست فسخ نکاح را مطرح نکردید نامبرده اظهار می دارد او به اتهام ایراد ضرب وجرح علیه من شکایت کرد و من درگیر بودم خانم پ. اظهار می دارد من مهریه ام را می خواهم دادگاه پایان رسیدگی را اعلام و طی رای شماره 170-6/2/1393 که در ماشین نویسی دادنامه به شماره 00169-6/2/1393 ثبت می شود با شرح دعاوی زوجه و زوج و احراز رابطه زوجیت و نظریه پزشکی قانونی در خصوص وضعیت دستگاه تناسلی زوجه و انجام عمل جراحی و توضیحات زوج در مورد عدم اقدام فسخ نکاح پس از عمل جراحی و مدافعات زوجه دادگاه استدلال می کند اولا مستند دعوای زوجه سند رسمی است و از طرف خوانده نیز مورد انکار قرار نگرفته و ثانیا به استناد ماده 1131 قانون مدنی حق خیار فسخ برای زوجین امری فوری است و از سوی دیگر مدت طولانی از زمان اطلاع زوج از عدم امکان تمکین خاص از ناحیه زوجه منقضی گردیده و از طرف دیگر زوج در مقابل سیوال دادگاه علت عدم اقدام فوری به فسخ نکاح را جهت غیر از عدم علم به فوریت و عدم علم به حق فسخ اعلام داشته خصوصا اینکه وضعیت فعلی جامعه که کسب اطلاع از وکلا و مشاورین حقوقی امر بسیار سهل و آسان بوده چنانچه در این پرونده نیز پس از اقدام زوجه به مطالبه مهریه زوج وکیل انتخاب نموده لذا به استناد ماده 1082 قانون مدنی و ماده 515 قانون آیین دادرسی مدنی رای بر الزام زوج به پرداخت یک صد و هشتاد سکه تمام بهار آزادی به انضمام هزینه دادرسی در حق زوجه صادر و اعلام می نماید و اما در مورد دعوای تقابل راجع به فسخ نکاح با توجه به مراتب فوق الذکر حکم به رد دعوای را صادر می کند که پس از ابلاغ رای آقای م.غ. با وکالت آقای الف.الف. نسبت به آن تجدیدنظرخواهی می کند شعبه 22 دادگاه تجدیدنظر استان خراسان رضوی به موضوع رسیدگی و طی رای شماره 617-12/4/1393 دادنامه تجدیدنظرخواسته را به استناد ماده 358 قانون آیین دادرسی مدنی تایید و استوار می نماید رای در تاریخ 21/4/1393 به وکیل زوج ابلاغ و آقای الف.الف. در تاریخ 6/5/1393 نسبت به آن فرجام خواهی می کند که پرونده پس از تبادل لوایح به دیوان عالی کشور ارسال و برای رسیدگی باین شعبه ارجاع می گردد. لایحه وکیل فرجام خواه به هنگام قرایت گزارش و شور مطالعه خواهد گردید.
هیات شعبه در تاریخ بالا تشکیل است پس از قرایت گزارش آقای ق.طیبی عضو ممیز و اوراق پرونده مشاوره نموده چنین رای می دهد:

بر دادنامه فرجام خواسته مالا ایراد وارد است: زیرا : 1- ماده 1131 قانون مدنی مقرر می دارد خیار فسخ فوری است و اگر طرفی که حق فسخ دارد بعد از اطلاع به علت فسخ نکاح را فسخ نکند خیار او ساقط می شود به شرط این که علم به حق و فوریت آن داشته باشد تشخیص مدتی که برای امکان استفاده از خیار لازم بوده به نظر عرف و عادت است.2- برابر گواهی اداره کل پزشکی قانونی استان خراسان رضوی به شماره 00731- 1/02/4/1392 مورخ 20/12/1392 پس از معاینه از خانم م.پ. فرزند ع مرکز مذکور به طور صریح و بدون ابـهام اعلام می کند (...دستگاه تناسلی خارجی فرم زنانه و طبیعی دارد در معاینـه داخلی مدخل باز اما امکان دخول کمی بیشتر از یک بند انگشت می باشد و بعدازآن مسدود است طبق گزارش بیمارستانی در تاریخ 7/8/1391 تحت عمل جراحی واژن سازی مصنوعی با استفاده از پیوند قرارگرفته است) تاریخ ازدواج حسب سند نکاحیه 3/9/1391 بوده و تاریخ تقدیم دادخواست فسخ نکاح 16/11/1392 می باشد. حسب مندرجات پرونده و اظهارات زوج این است که نامبرده ظاهرا پس از مشاهده دستگاه تناسلی زوجه آن را به صورت طبیعی دیده که نظریه پزشکی دلیل این امر است وقتی خواست با زنش نزدیکی نماید متوجه گردید امکان نزدیکی اصلا وجود ندارد و بنا به گفته نامبرده زوجه فاقد آلت تناسلی می باشد و در این وضعیت زوج مواجه با اشکال اساسی برای تمتع از زوجه قرار می گیرد که به علت ملاحظه و حجب و حیا و به اصطلاح عامه آبروداری که مستقیما متوجه زوجه بوده موافقت می کند زوجه تحت عمل جراحی قرار بگیرد چون تصور نامبرده این بوده است که با عمل جراحی ساده که غالبا در این مورد پیش می آید مشکل قابل رفع می باشد و برابر نظریه پزشکی در تاریخ 7/8/1391 زوجه تحت عمل جراحی قرار می گیرد پس از انجام عمل زوج امیدوار می شود پس ازآن ادامه زندگی مشترک و برقراری ارتباط زناشویی امکان پذیر خواهد بود وقتی متوجه نوع عمل واژن سازی مصنوعی با استفاده از پیوند می شود باز مدتی صبر می کند تا عفونت ناشی از عمل مذکور مرتفع گردد این بار وقتی متوجه می شود باوجود عمل واژن سازی مصنوعی امکان نزدیکی وجود ندارد در مقام فسخ نکاح بر میآید گواهی پزشکی حکایت دارد با انجام واژن سازی مصنوعی با پیوند مجرای دستگاه تناسلی زوجه بیشتر از یک ( بند) انگشت بازنیست یعنی در حقیقت امکان برقراری نزدیکی بین زوجین وجود ندارد با وصف فوق و طی مراحل یادشده امید زوج برای ادامه زندگی به یاس مبدل شد و تنها راه نجات از این وضعیت را فسخ نکاح دانسته است حسب مندرجات پرونده وضعیت اولیه دستگاه تناسلی زوجه و بعد وضعیت حادث در نتیجه عمل با توجه به موقعیت درمانی کشور فراهم نمودن مقدمات آن و انجام عمل جراحی و طی درمان و رفع عفوت مجرای (تا یک بند انگشت) خودبه خود و بالاجبار زمان نسبتا زیادی را باید گذراند تا وضعیت به حالت عادی درآید که متاسفانه این نتیجه هم حاصل نشده است از طرفی حسب گواهی پزشکی ارایه شده از سوی زوجه بین زن و شوهر درگیری شدید واقع شده و زوج برابر شکایت زوجه به پرداخت دیات متعدد محکوم شده است که نتیجه آن نداشتن زمان برای طرح دعوا فسخ نکاح می باشد. به صراحت ماده 1131 قانون مدنی آگاهی زوج برای استفاده از حق فسخ نکاح وقتی برای زوج حاصل شده که پس از عمل جراحی امید خود را برای ادامه زندگی از دست داده است و با همه تلاش نتوانست مشکل اساسی زوجه را حل نماید. هرچند استفاده از حق فسخ حسب ماده مذکور فوری است اما در ادامه آن قانونگذار فوریت را مشروط به علم صاحب حق از فوریت دانسته و استفاده از خیار فسخ را به نظر عرف و عادت جامعه واگذار نموده است. به نظر این شعبه با شرح جریان امر و ملاحظات خانوادگی در این مورد فوریت استفاده از حق خیار فسخ بنا بر عرف حاکم در این مورد به موقع اعمال شده است و استدلال دادگاه ها در این قسمت ناصواب و قابل پذیرش نیست از طرفی وضعیت زوجه که قطعا خود از آن بی اطلاع نبوده و با پیگیری امر در مورد اینکه آیا قاعده می شود یا خیر و عدم قاعدگی وی به چه علت بوده توجیه قانونی ندارد وضعیت دستگاه تناسلی زوجه و انسداد مجرای خاص و عدم استمتاع زوج از بضع محکومیت زوج به پرداخت 180 عدد سکه بهار آزادی مخالف قانون و عدالت است چه مردی که نتواند از زوجه خود متمتع گردد محکومیت وی به تحویل 180 عدد سکه بهار آزادی بر مبنای و هدف طرفین از تشکیل زندگی مشترک چگونه میتواند توجیه پذیر باشد اصولا پرداخت تمام مهریه به زوجه هرچند بر اساس سند رسمی ازدواج بر قرار شده ولی با وضعیت زوجه با عدم احراز صحت دستگاه تناسلی وی و سپس استفاده از آن و ظاهرا عدم وجود بکارت خلاف مقررات قانونی و شرعی است در حقیقت ما به ازاء پرداخت مهریه کدام است و در مقابل کدام تمتع؟ اقتضاء امر این بوده است دادگاه محترم تجدیدنظر استان خراسان رضوی با تعیین وقت دادرسی و دعوت اصحاب دعوا در خصوص مدت زندگی مشترک و زمان اقدامات مربوط به درمان تحقیق و بررسی لازم معمول گردد از زوجه در خصوص وضعیت وی و اینکه به هنگام بلوغ آیا نامبرده عادت زنانگی را دیده است یا خیر و درصورتی که زوجه مدعی عادت زنانگی گردد مشارالیها برای بررسی آن به پزشکی قانونی معرفی و پس از استماع اظهارات طرفین و در صورت لزوم تحقیق از کسان و بستگان آنان آنگاه مبادرت به صدور رای نماید فلذا به استناد بند الف ماده 401 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب سال 1379 رای فرجام خواسته نقض و پرونده برای رسیدگی مجدد به شعبه 22 دادگاه تجدیدنظر استان خراسان رضوی ارجاع می گردد.
رییس شعبه 12 دیوان عالی کشور - مستشار
طیبی - اسلامی