در صورتی که باروری زوج منوط به انجام روش های درمانی تخصصی توانایی بارورسازی باشد این امر مانع از تحقق شرط وکالت در طلاق به موجب تحقق بند دهم از شروط ضمن عقد نکاح نیست.

در تاریخ 1391/11/4 آقای ع. فرخ مرادی بوکالت از طرف خانم س. م. بطرفیت آقای الف. ش. دادخواستی بخواسته صدور گواهی عدم امکان سازش جهت اجرای صیغه طلاق بلحاظ عقیم بودن زوج تقدیم و توضیح داده که موکله طبق سند نکاحیه پیوست درتاریخ 1386/11/26 به عقد شرعی و قانونی خوانده درآمده و علیرغم گذشت چند سال از تاریخ وقوع عقد فاقد فرزند مشترک میباشند با توجه به پذیرش شرایط ضمن عقد توسط خوانده و نظر به سپری شدن مدت شش سال از تاریخ وقوع عقد تاکنون فاقد فرزند مشترک می باشند و اینکه با مراجعات مکرر به پزشک متخصص معلوم شده که خوانده عقیم می باشد لذا مستندا به ماده 1119 قانون مدنی ناظر به شروط ضمن عقد نکاح صدور گواهی عدم امکان سازش جهت اجرای صیغه طلاق مورد استدعاست. دادخواست مطروحه در شعبه سوم دادگاه حقوقی سنندج ثبت و مورد رسیدگی قرار میگیرد. آقای ج. الف.ف. و خانم م. م.وکلای پایه یک دادگستری با تقدیم وکالتنامه از جانب خوانده (زوج) اعلام وکالت نموده اند. در جلسه اول دادرسی مورخ 1392/2/15 که با حضور وکلای طرفین و خوانده تشکیل گردیده وکیل خواهان اظهار داشت موکله در تاریخ 1386/11/26 با خوانده ازدواج کرده ولی ثبت این واقعه 1388/2/20 به ثبت رسیده است که در قسمت توضیحات سند ازدواج توضیح داده شده است زوجین شروط ضمن عقد از جمله بند دهم آنرا امضاء کرده اند لذا چون تاکنون صاحب فرزند نشده اند این شرط محقق شده و تقاضای اعمال شرایط ضمن عقد و صدور گواهی عدم امکان سازش را دارم. زوج خوانده اظهار داشت من صاحب فرزند نشده ام قبل از ثبت در تاریخ مندرج در قسمت توضیحات ثبت با همسرم ازدواج کرده ام ایشان اطلاع داشت که من صاحب فرزند نمیشوم البته به پزشک مراجعه کردیم که پزشک گفت اسپرم شما ضعیف است باید شش ماه باتفاق همسرت دارو مصرف کنید ولی همسرم همکاری نکرد تقاضای رد دعوی را دارم. وکیل حاضر خوانده اظهار داشت موکل ادعای خواهان را قبول نداشته و آنرا تکذیب مینماید حسب اظهار موکل به اتفاق خواهان به پزشک متخصص مراجعه نمودند و پزشک ضمن رد عقیم بودن تجویز دارو را بمدت 6 ماه به زوجین نموده که متاسفانه زوجه از مصرف داروها خودداری نموده است درصورت لزوم تقاضای معرفی موکل و خواهان را به پزشکی قانونی جهت احراز واقع دارم و در خصوص استناد همکار محترم به بند 10 سند نکاحیه لازم به ذکر است که موکل در تاریخ 1386/11/20 بدلیل داشتن همسر دیگر که در حال جدایی بودند تنها عقد شرعی با خواهان داشته و روابط زندگی مشترکشان محدود و قصد بچه دار شدن را نداشته اند و طبق سند نکاحیه پیوست پرونده از تاریخ 1388/3/20 به عقد قانونی و رسمی همدیگر درآمده و متاسفانه بعد از حدود یکسال زندگانی مشترک زوجه بنای ناسازگاری گذاشته و دارای پرونده های متعدد اعم از مفتوحه و مختومه در دادگاه سنندج می باشند که حتی زوجه به تمکین از موکل محکوم گردیده است در واقع از سال 1389 جدا از هم زندگی نموده اند لذا بر خلاف بند 10 سند نکاحیه که مقرر داشته بعد از 5 سال زندگی مشترک زوجین صاحب فرزند نشوند موکل و خواهان حتی یکسال کامل نزد همدیگر زندگی مشترک ننموده اند لذا استناد به بند 10 صحیح نمی باشد و پرونده تمکین بکلاسه.. . شعبه سوم دادگاه حقوقی سنندج موید صحت اظهارت موکل در مورد اینکه از سال 1389 جدا از هم زندگی مینمایند می باشد. سپس دادگاه زوجین را جهت انجام معاینات لازم و تشخیص عقیم بودن یا نبودن زوج به پزشکی قانونی معرفی نموده و در پاسخ واصله از مرجع مذکور بشرح برگ 20 پرونده اعلام گردیده که حسب اعلام متخصص اورولوژی در مشاوره صورت گرفته و بررسی نتیجه آزمایشات نامبرده (آقای الف. ش. فرزند الف. ) دچار درجات متوسط از اختلال در عملکرد و تعداد سلولهای جنسی (اسپرم) می باشد که احتمال درمان آن وجود دارد و نهایتا با انجام روشهای درمانی تخصصی توانایی بارورسازی را دارد. سپس دادگاه در وقت فوق العاده مورخ 1392/4/2 با اعلام ختم رسیدگی بموجب دادنامه شماره 378- 1392/4/5 پس از ذکر مقدمه ای از چگونگی اقامه دعوی و توضیحات بعدی وکیل خواهان و مدافعات خوانده و وکیل ایشان با اعلام اینکه پس از معرفی زوجین به پزشکی قانونی این مرجع در تاریخ 1392/3/26 اعلام نموده نامبرده دچار درجات متوسطی از اختلال در عملکرد و تعداد سلولهای جنسی می باشد که احتمال درمان آن وجود دارد و نهایتا با انجام روش های درمانی تخصصی توانایی بارورسازی را دارد و اینکه خوانده حسب معاینات پزشکی قانونی عقیم نبوده و امکان معالجه و توانایی بارورسازی را دارد لذا خواسته خواهان را وارد ندانسته و مستندا بماده 1257 قانون مدنی حکم به ابطال دعوی خواهان صادر نموده است. پس از ابلاغ رای صادره وکیل زوجه نسبت به آن تجدیدنظرخواهی نموده که پس از طی تشریفات قانونی و ارسال پرونده بمرجع تجدیدنظر استان کردستان و ارجاع آن به شعبه هفتم دادگاه تجدیدنظر هییت شعبه بموضوع رسیدگی و طی دادنامه شماره 943- 1392/6/16 اعتراض تجدیدنظرخواه را غیر موجه و دادنامه تجدیدنظرخواسته را فاقد ایراد و اشکال قانونی تشخیص و ضمن رد اعتراض مطروحه دادنامه معترض عنه را تایید نموده است. دادنامه اخیرالذکر از طرف وکیل زوجه مورد فرجامخواهی قرار گرفته که پس از وصول پرونده به دیوانعالی کشور و ارجاع آن به این شعبه دیوان هییت شعبه بموضوع رسیدگی و طی دادنامه شماره 1680- 1392/12/11 با استدلال منعکس درآن تحقق بند 10 ذیل بند ب شروط ضمن العقد مندرج در سند ازدواج فیمابین را ثابت و مدلل و استنباط و تشخیص دادگاه تجدیدنظر و دادگاه بدوی را ناصواب و مغایر با دلالت محتویات پرونده و نظریه پزشکی قانونی تشخیص و ضمن نقض آن رسیدگی مجدد را باستناد بند 2 و قسمت اخیر بند 5 ماده 371 و بند ج ماده 401 قانون آیین دادرسی مدنی به شعبه هم عرض دادگاه صادر کننده رای منقوض ارجاع نموده است. در این مرحله از دادرسی شعبه سوم دادگاه تجدیدنظر استان کردستان وارد رسیدگی مجدد شده و با تعیین وقت از طرفین دعوت بعمل آورد در جلسه دادرسی مورخ 1392/6/9 که با حضور زوجین و وکلای آنان تشکیل گردیده اظهارات وکلای طرفین و نیز زوجه در صورتمجلس منعکس گردیده و زوجه در قسمت از اظهارات خود گفته است با شوهرم کرارا به پزشک مراجعه کردیم و آزمایش انجام دادیم ولی ایشان قدرت بارداری ندارد حتی آزمایش دی ان ای را در کرمانشاه انجام دادیم من تمام دارو را می خوردم من باردار میشوم چون از شوهر قبلی ام دارای فرزند هستم ولی ایشان نمی تواند باردار کند. سپس دادگاه قرار ارجاع امر بداوری صادر نمود و زوجین هر یک داور خود را معرفی نموده اند و موضوع داوری هم از طرف دادگاه به داوران تفهیم شد و داوران منتخب زوجین هر یک نظریه کتبی خود دال بر عدم سازش طرفین را تقدیم داشته اند و سرانجام دادگاه با اعلام ختم رسیدگی بموجب دادنامه شماره 989-93 مورخ 1393/11/14 پس از ذکر سیر مراحل دادرسی باستدلال زیر تجدیدنظرخواهی تجدیدنظرخواه را وارد تشخیص داده است 1- در بند 10 بند ب شروط ضمن العقد مقید در قباله نکاحیه که بامضاء زوجین رسیده مقرر گردیده در صورتیکه پس از گذشت پنج سال زوجه از شوهر خود به جهت عقیم بودن زوج صاحب اولاد نشود زوجه حق دارد که با اعمال وکالت نسبت به مطلقه نمودن خود اقدام نماید با عنایت باینکه روابط زوجیت برابر محتویات پرونده از 1386/11/26 برقرار گردیده تاکنون بیش از پنج سال سپری گشته و صاحب اولاد نشده اند و در نظریه پزشکی قانونی به تاریخ 1392/3/26 زوج دچار درجات متوسطی از اختلال عملکرد و تعداد سلولهای جنسی می باشد دلالت بوجود نقص در زوج بوده و همین امر موجب شده که تاکنون زوجه بارور نشده است بنابراین شرط مزبور بنفع مشروط له محقق گردیده و حق اعمال آن را دارد 2- مفارقت های طولانی زوجین و گزارش داوران که بمنظور رفع شقاق و ایجاد سازش و صلح موثر واقع نگردیده و ادامه رابطه زوجیت موجبات عسر و حرج زوجه را فراهم خواهد کرد بنابراین دادگاه مستندا بماده 358 قانون آیین دادرسی در امور مدنی و ماده 1130 قانون مدنی و ماده واحده قانون اجازه رعایت احوال شخصیه ایرانیان غیر شیعه در محاکم دادنامه تجدیدنظر خواسته را نقض و گواهی عدم امکان سازش صادر و به زوجه اجازه داده با مراجعه به یکی از دفاتر رسمی طلاق با دریافت مهریه که مورد مطالبه زوجه می باشد نسبت به ثبت طلاق باینه اقدام نماید اعتبار این گواهی سه ماه از تاریخ ابلاغ حکم قطعی می باشد. دادنامه اخیرالذکر در تاریخ 1393/12/4 بوکلای زوج ابلاغ شد و نامبردگان در تاریخ 1393/12/25 با تقدیم دادخواست و لایحه فرجامی نسبت به آن فرجامخواهی نموده اند که پس از تبادل لوایح و وصول پرونده به دیوانعالی کشور جهت رسیدگی به این شعبه ارجاع گردیده است. لوایح طرفین بهنگام شور قرایت میگردد. هییت شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید. پس از قرایت گزارش آقای حسن عباسیان عضو ممیز و ملاحظه اوراق پرونده مشاوره نموده چنین رای می دهد:

فرجام خواهی آقای الف. ش. با وکالت خانم م.م. و آقای ج. الف.ف. نسبت به دادنامه شماره 989-93 مورخ 1393/11/14 شعبه سوم دادگاه تجدیدنظر استان کردستان که بموجب آن ضمن نقض دادنامه بدوی گواهی عدم امکان سازش جهت اجرای صیغه طلاق بخواسته زوجه فرجامخوانده انشاء گردیده در اساس وارد نبوده و توجیه قانونی ندارد زیرا زوجه و وکیل ایشان بشرح دادخواست تقدیمی و توضیحات بعدی در جلسه اول دادرسی صرفا بادعای اینکه زوج (فرجامخواه) عقیم بوده و علیرغم گذشت بیش از 5 سال از زندگی مشترک آنان هنوز صاحب اولاد نشده اند و بند دهم شرط ضمن العقد مقید در سند ازدواج فیمابین محقق گردیده درخواست طلاق زوجه را نموده اند. حسب مندرجات سند ازدواج تنظیمی فیمابین زوجین که بند ب شروط ضمن العقد و بندهای ذیل آن کلا بامضاء آنان رسیده در بند دهم آن مقرر گردیده در صورتیکه پس از گذشت 5 سال زوجه از شوهر خود به جهت عقیم بودن و یا عوارض جسمی دیگر زوج صاحب فرزند نشود زوجه مطابق بند ب شروط ضمن العقد می تواند با اثبات موضوع و اخذ مجوزاز دادگاه بوکالت از طرف زوج خود را مطلقه نماید. محتویات پرونده دلالت دارد که رابطه زوجیت فیمابین زوجین از تاریخ 1386/11/26 برقرار گردیده و زوجین زندگی مشترک خود را آغاز نموده و بمدت طولانی با هم زندگی مشترک داشته اند و با وجود اینکه بیش از پنج سال از زوجیت آنان سپری گردیده معهذا حسب الاقرار هنوز صاحب فرزند نشده اند و در نظریه مورخ 1392/3/26 پزشکی قانونی هم اعلام گردیده که زوج فرجامخواه دچار درجات متوسطی از اختلال در عملکرد و تعداد سلولهای جنسی (اسپرم) می باشد که احتمال درمان آن وجود دارد و نهایتا با انجام روش های درمانی تخصصی توانایی بارورسازی را دارد و اگرچه نظریه پزشکی قانونی دلالتی بر عقیم بودن زوج (فرجام خواه) ندارد ولی موید وجود نقص جسمی در ایشان بوده و همین امر موجب شده که نامبرده تاکنون نتواند زوجه (فرجامخوانده) را علیرغم اینکه از همسر سابق خود دارای فرزند بوده و استعداد بارداری را داشته است بارور ساخته و صاحب فرزند شوند و اینکه حسب نظریه پزشکی قانونی منبعد احتمال درمان نقص جسمی زوج وجود داشته و با انجام روش های درمانی تخصصی توانایی بارورسازی را دارد این امر موثر در مقام نبوده و تحقق شرط ضمن العقد مقرر فیمابین زوجین را منتفی نمیسازد و هم چنین مفارقت جسمانی فیمابین زوجین در مدتی با توجه به شروع زندگی مشترک آنان و تداوم آن برای مدت طولانی تاثیری در قضیه و تحقق شرط مزبور نخواهد داشت بنابراین و با توجه به مراتب اشعاری تحقق بند دهم ذیل قسمت ب شروط ضمن العقد مندرج در سند ازدواج بجهت صاحب فرزند نشدن زوجه از زوج علیرغم گذشت بیش از پنج سال از زوجیت آنان بلحاظ عارضه جسمی زوج فرجامخواه که در نظریه پزشکی قانونی به آن اشاره گردیده ثابت و مدلل بوده و بلحاظ ثبوت تحقق شرط مزبور موجبات اعمال وکالت حاصل از تحقق این شرط موضوع بند ب شروط ضمن عقد نکاح که از طرف زوج به زوجه تفویض گردیده فراهم بوده و زوجه فرجامخوانده حق دارد که با اعمال وکالت حاصل از تحقق شرط ضمن انتخاب نوع طلاق نسبت به اجرای صیغه طلاق و مطلقه نمودن خود و ثبت رسمی آن اقدام نماید از این رو دادنامه فرجامخواسته در اساس و اصل خواسته طلاق مطروحه با توجه به جامع اوراق پرونده و اظهارات و مدافعات طرفین و اقدامات و رسیدگیهای معموله موجها و منطبق بر موازین قانونی اصدار یافته و ایراد و اشکال موثر در تخدیش بر دادنامه مرقوم مترتب نبوده و اعتراضات وکلای فرجامخواه در حدی نیست که بمبانی و اساس دادنامه مزبور خلل و خدشه ای وارد و موجبات نقض آنرا فراهم سازد النهایه چون درخواست طلاق از طرف زوجه بلحاظ تحقق شرط ضمن العقد بوده نه عسر و حرج و ورود دادگاه محترم تجدیدنظر بموضوع عسر و حرج زوجه فاقد وجاهت بوده و بعلاوه مقتضای قانونی تحقق شرط ضمن عقد نکاح طبق ماده 26 قانون حمایت خانواده مصوب سال1391 صدور حکم بر احراز شرایط اعمال وکالت در طلاق بوده و مدت اعتبار این حکم هم طبق ماده 33 همان قانون شش ماه خواهد بود لذا به تجویز ماده 403 قانون آیین دادرسی مدنی (ماده 1130 قانون مدنی) از دادنامه فرجامخواسته حذف و ماده 1119 قانون مدنی و مواد 26 و 33 قانون حمایت خانواده مصوب سال 1391 به ردیف مواد قانونی استنادی اضافه میگردد و هم چنین عبارت «...گواهی عدم امکان سازش.. . الی.. . اعتباراین گواهی سه ماه از تاریخ ابلاغ حکم قطعی می باشد.» از دادنامه فرجامخواسته حذف و بجای آن عبارت «حکم بر احراز شرایط اعمال وکالت در طلاق از طرف زوجه جهت اجرای صیغه طلاق صادر و به زوجه اجازه داده میشود با مراجعه به یکی از دفاتر رسمی ثبت طلاق بوکالت از طرف زوج با حق توکیل بغیر و در صورت بذل مال قبول مابذل بوکالت از طرف زوج ضمن انتخاب نوع طلاق نسبت به اجرای صیغه طلاق و مطلقه نمودن خود و ثبت رسمی آن اقدام نماید. اعتبار حکم صادره شش ماه از تاریخ ابلاغ رای فرجامی خواهد بود.» به دادنامه مزبور اضافه و الحاق میگردد و چون ایراد و اشکال دیگری بر دادنامه معترض عنه مشهود نمی باشد فلذا ضمن رد فرجامخواهی فرجامخواه مستندا بماده 370 قانون آیین دادرسی مدنی دادنامه فرجامخواسته با رعایت اصلاحات مرقوم نتیجتا ابرام می گردد.
شعبه 8 دیوان عالی کشور - رییس و مستشار و عضو معاون
حسن عباسیان - مسعو کریم پور نطنزی - سیروس کیقبادی