محکومیت کیفری مادر به دلیل رابطه نامشروع مانع از حق حضانت وی در دوره اولویت نیست.

1-درتاریخ 1393/8/7 خانم ف. ف. بطرفیت همسرش آقای ف.الف. گ.پ.ق. دو دادخواست یکی بخواسته مطالبه نفقه معوقه ازتاریخ 1393/6/14 تا تاریخ صدور رای مقوم بمبلغ چهار صد هزارتومان وتعیین نفقه جاریه خود وفرزند مشترک ودیگری بخواسته صدورحکم به حضانت فرزند مشترک بنام س. چهارساله و عدم صلاحیت خوانده تقدیم نمود.2- درتاریخ 1393/9/8 زوج بطرفیت زوجه دادخواستی بخواسته صدورگواهی عدم امکان سازش جهت اجرای صیغه طلاق بلحاظ مشکلات پیش آمده وعدم تفاهم اخلاقی تقدیم کرده است هرسه دادخواست مذکور جهت رسیدگی به شعبه بیستم دادگاه خانواده قم ارجاع وتوامان مورد رسیدگی قرارمیگیرد. درجلسه دادرسی مورخ 1393/8/19 زوجه اظهار داشت 5 سال است با زوج ازدواج کردم یک فرزند مشترک چهارساله بنام س. داریم ودرحال حاضرازهمدیگر جدا هستیم تقاضای حضانت فرزند مشترک و نیز مطالبه نفقه معوقه و جاریه خود را دارم. حاضر به زندگی هستم ولی ایشان مرا نمی پذیرد وقفل درب را جوش داده که بازنشود درجلسه دادرسی مورخ 1393/9/15 که با حضور زوجین تشکیل گردیده زوجه اظهار داشت الان چهارماه است که از همدیگر جدا هستیم من حاضربه زندگی با زوج خود بوده وهستم. زوج اظهار داشت درمدت چهارماه گذشته چیزی بعنوان نفقه به زوجه پرداخت نکردم یک فرزند مشترک دختر بنام س. چهارسال واندی داریم زوجه مجددا گفته است تقاضای وقت ملاقات دارم درمورد طلاق تاکنون نظر یه داوران واصل نگردیده است مهریه ام را تاکنون دریافت نکردم وجهیزیه بنده نزد زوج می باشد. داوران زوجین باتفاق نظریه کتبی خود دال برعدم سازش طرفین را تقدیم داشته اند. تصویر دادنامه شماره 968-1393/7/30 شعبه 101 دادگاه عمومی جزایی قم ( برگ 32 پرونده طلاق ) حاکیست که خانم ف. ف. وآقای م.ز. باتهام داشتن رابطه نامشروع درحد خلوت با نامحرم هریک به تحمل نود ونه ضربه شلاق تعزیری ومتهم ردیف دوم از بابت تکمیل حکم صادره به اقامت اجباری بمدت دو سال درشهر بابک محکوم گردیده اند زوج طی لایحه مورخ 1393/9/16 اعلام نموده که زوجه دراوایل شهریور بدلیل رابطه نامشروع دستگیر وبموجب حکم صادره به شلاق محکوم گردیده وصلاحیت اخلاقی برای حضانت فرزند مشترک که دختر 4/5 ساله بوده ندارد وبه رای کیفری صادره اعتراض نکرده وتسلیم گردیده ونفقه فرع برتمکین بوده وایشان تمکین ننموده تا مستحق نفقه باشد. فرزندم پیش خودم زندگی می کند ونفقه اش را خودم پرداخت میکنم وتقاضای سلب حضانت ایشان را درپرونده کلاسه 930555 نموده ام که درشعبه 16 درجریان رسیدگی می باشد تقاضای رد دعوی ایشان را دارم. دادگاه ضمن اعلام ختم رسیدگی بموجب دادنامه شماره 1576 – 1393/9/26 پس از ذکر مقدمه ای ازدعاوی مطروحه طرفین وتوضیحات بعدی آنان با اعلام اینکه مساعی دادگاه وداوران درمقام ترغیب زوجین به ادامه زندگی مشترک موثرواقع نگردیده است لذا مستندا بماده 1133 قانون مدنی گواهی عدم امکان سازش بین زوجین جهت اجرای صیغه طلاق از نوع رجعی صادرومدت اعتبار گواهی صادره را سه ماه از تاریخ قطعیت دادنامه اعلام داشته وحضانت فرزند مشترک را به عهده پدر محول وبرای مادر به نحو مقررحق ملاقات با فرزند تعیین نموده است ومقرر داشته که جهیزیه زوجه باید مسترد گردد ومهریه زوجه نود سکه بهار آزادی است که درخصوص آن رای صادرشده است وزوج باید از 5 ماه قبل تا انقضای ایام عده نفقه زوجه را از قرارماهی دویست هزارتومان پرداخت نماید. زوجه نسبت به رای صادره صرفا در قسمت مربوط به حضانت فرزند مشترک اعتراض نموده که پس از طی تشریفات قانونی شعبه پنجم دادگاه تجدیدنظراستان قم بموضوع رسیدگی وطی دادنامه شماره 1114-93 مورخ 1393/11/21 با اعلام اینکه اعتراض زوجه اینستکه حضانت فرزند 4 ساله با وی می باشد نه پدر واینکه نفقه جاریه برایش تعیین نشده وزوج نفقه به زوجه اش نمی پردازد طبق مواد 358 و 351 قانون آیین دادرسی مدنی ناظر به ماده 1169 اصلاحی قانون مدنی نسبت به دادن حضانت فرزند به پدردادنامه معترض عنه نقض وحکم به حضانت برای مادرکودک با تعیین ملاقات برای پدرکودک به نحوی که در رای ذکر شده صادر کما اینکه با تعیین نفقه جاریه زوجه هرماه 250 هزارتومان تا بعد ازطلاق وایام عده ونیز نفقه فرزند مشترک هرماه مبلغ یکصد هزارتومان باستناد مواد 1199 و 1106 قانون مدنی با اصلاح بعمل آمده رای تجدیدنظرخواسته را تایید نموده واعلام داشته که رای نسبت به اصل موضوع طلاق که مورد اعتراض واقع نشده بقوت خود باقی است. دادنامه اخیرالذکر درتاریخ 1393/11/28 به زوج ابلاغ شد ونامبرده درتاریخ 1393/12/12 با تقدیم دادخواست نسبت به آن فرجامخواهی نموده که پس از تبادل لوایح ووصول پرونده به دیوانعالی کشور جهت رسیدگی به این شعبه ارجاع گردیده است. دادخواست فرجامی ولایحه جوابیه بهنگام شور قرایت میگردد.هییت شعبه درتاریخ بالا تشکیل گردید پس از قرایت گزارش آقای حسن عباسیان عضو ممیزو اوراق پرونده مشاوره نموده چنین رای می دهد:

آقای ف.الف. گ. نسبت به دادنامه شماره 1114 – 93 مورخ 1393/11/21 شعبه پنجم دادگاه تجدید نظراستان قم که درجهت اصلاح وتایید دادنامه بدوی متضمن گواهی عدم امکان سازش جهت اجرای صیغه طلاق بخواسته زوج فرجامخواه انشاء گردیده فرجامخواهی نموده واساس اعتراض وی راجع به واگذاری حضانت فرزند مشترک دخترچهارساله ونیم ساله بمادر بوده وادعا نموده که زوجه باتهام داشتن رابطه نامشر وع با مرد اجنبی جزایا محکوم گردیده وصلاحیت اخلاقی برای حضانت طفل دختر مشترک را ندارد که اعتراض مطروحه به نحوی نیست که موجبات نقض دادنامه فرجامخواسته را ایجاب نماید زیرا مطابق ماده 1169 اصلاحی قانون مدنی برای نگهداری وحضانت طفل تا سن هفت سالگی تمام مادر طفل دارای اولویت بوده وپس از آن حضانت طفل با پدرخواهد بود ودرمانحن فیه طفل مشترک طرفین درحال حاضردرسن 4/5 سالگی بوده وزوجه بعنوان مادر درنگهداری وی دارای اولویت می باشد ودادگاه علیرغم اینکه زوجه ( مادرطفل ) باتهام داشتن رابطه نامشروع با مرد اجنبی جرایا محکوم گردیده معهذا نگهداری وحضانت طفل مشترک را از طرف مادر با توجه به وضعیت سنی طفل بمصلحت طفل تشخیص داده است وفرجامخواه حق دارد که بعد از هفت سالگی طفل فرزند مشترک را از مادر تحویل ونسبت به نگهداری وحضانت وی اقدام نماید بنابراین بردادنامه فرجامخواسته درقسمت معترض عنه ایرادواشکال موثردرتخدیش وارد نبوده واعتراضات فرجامخواه هم به نحوی نیست که خدشه ای برآن واردوموجبات نقض آنرافراهم سازدفلذا ضمن رد فرجامخواهی فرجامخواه مستندا بماده370 قانون آیین دادرسی مدنی دادنامه فرجامخواسته درقسمت معترض عنه ابرام می گردد.
شعبه 8 دیوان عالی کشور - رییس و مستشار و عضو معاون
حسن عباسیان - مسعو کریم پور نطنزی - سیروس کیقبادی