تحقق بزه ترک انفاق مشروط به احراز تمکن مالی زوج و امتناع وی از پرداخت نفقه است.

متقاضی اعاده دادرسی حسب شکایت همسرش خانم س.الف. به اتهام ترک انفاق تحت پیگرد قرار گرفته و به موجب رای شماره 100465 مورخه 1392/07/11 شعبه 118 دادگاه عمومی جزایی.. . به تحمل سه ماه و یک روز حبس تعزیری محکوم و شعبه اول دادگاه تجدیدنظر استان طی دادنامه شماره 100897 مورخه 1392/08/08 رای تجدیدنظرخواسته را تایید و قطعی نموده سپس محکوم علیه با تقدیم لایحه‏ای به دیوان عالی کشور و با اشاره به اینکه دوران نامزدی هنوز سپری نشده زندگی مشترک آغاز نگردیده با ارایه استشهادیه رسمی و عادی درخواست اعاده دادرسی نموده که به این شعبه ارجاع و برابر رای شماره 200779 مورخه 1392/12/03 با این استدلال که فرهنگ رایج و عرف متداول جامعه نفقه ایام نامزدی را قابل تحمیل به زوج نمی‏داند به­ویژه این­که در متن ماده 53 قانون حمایت خانواده مصوب 1392 داشتن استطاعت مالی برای وصف کیفری ترک انفاق ضروری و تصریح گردیده و در رای دادگاه هیچ‏گونه استدلالی مبنی بر استطاعت مالی محکوم علیه ارایه نشده و با کیفیت موصوف به لحاظ فقدان عنصر معنوی و مادی جرم مجازات غیرمتناسب در مورد وی تعیین گردیده مستند به بند 6 ماده 272 قانون آیین دادرسی دادگاه‏های عمومی و انقلاب در امورکیفری و ماده 274 همین قانون اعاده دادرسی تجویز و رسیدگی مجدد به شعبه دیگر دادگاه تجدیدنظر استان ارجاع گردیده و در این مرحله شعبه 3 دادگاه تجدیدنظر عهده دار امر رسیدگی شده و صرف نظر از این­که در عرف جامعه امروز ایران تمام لوازم و نیازهای ضروری زوجه توسط زوج تامین و خریداری می‏شود و فقط از نظر مسکن نظر دیوان عالی کشور مستدل بنظر می‏رسد و این موضوع باعث سقوط نفقه از ذمه زوج نمی‏باشد و با وجود صراحت قانون اجتهاد در مقابل نص خواهد بود و منطقی تشخیص داده نمی‏شود؛ مستند به ماده 276 قانون آیین دادرسی دادگاه‏های عمومی و انقلاب در امور مدنی با رد درخواست وی و در راستای تایید دادنامه بدوی مبنی بر محکومیت متقاضی دادنامه سابق الصدور را عینا ابقاء نموده و مجددا محکوم علیه با تقدیم لایحه‏ای به دیوان عالی کشور که هنگام شور قرایت خواهد شد اجمالا با اشاره به این­که در دوران نامزدی به سر می‏برد و درخصوص استطاعت مالی نیز دادگاه هیچ‏گونه بررسی معمول نداشته درخواست اعاده دادرسی نموده که پرونده با لحاظ سابقه قبلی به این شعبه ارجاع با تهیه گزارش در دستور کار قرار گرفته است.

در فصل هشتم قانون مدنی مواد 1102 به بعد حقوق و تکالیف زوجین نسبت به یکدیگر مشخص و تصریح شده بعد از وقوع عقد نکاح این حقوق برقرار و در عقد دایم نفقه زن به عهده شوهر گذاشته شده و حقوق زوجه اعم از مهریه و نفقه به لحاظ استقرار تکالیف زوج قابل مطالبه خواهد بود لیکن مجازات قانونی زوج به دلیل ترک انفاق ناظر به شروط و مقدماتی از جمله قدرت و استطاعت و تمکن مالی وی بوده مضافا عرف متداول جوامع و زندگی مستقل و مشترک نیز در تحقق رکن معنوی آن تاثیر بسزایی خواهد داشت که در هیچ­کدام از موارد مذکور استدلالی مبنی بر استطاعت مالی و احراز سوءنیت وی نگردیده هرچند با تصویب تبصره ذیل ماده 53 قانون حمایت خانواده رای وحدت رویه شماره 633 مورخه 1378/02/14 منسوخ گردیده است بنابه مراتب یاد شده رای اخیرالصدور نیز منطبق با موازین قانونی صادرنشده و مجازات غیرمتناسب محکوم علیه را به­دنبال داشته است؛ لذا مستند به مادتین 274-275 قانون یاد شده ضمن تجویز اعاده دادرسی و توقف اجرای حکم رسیدگی مجدد به شعبه دیگر دادگاه تجدیدنظر استان.. . محول و ارجاع می‏گردد.
شعبه 37 دیوان عالی کشور- عضو معاون و عضو معاون
سید مصطفی قایم مقامی - محمدرضا خسروی