اگر در عقد بیع مدت اختیار فسخ معامله ذکر نگردد و یا مجهول باشد عقد بیع و شرط باطل است ولی چنانچه مدت به نحو غیر محدود یا دائمی باشد به صحت عقد خللی وارد نمی کند.

در خصوص دادخواست آقای س.ق. با وکالت آقایان الف.الف. و ر.م. به طرفیت آقای ف.ن. به خواسته 1- صدور حکم به بطلان قرارداد مشارکت مورخ 18/4/87 مربوط به پلاک ثبتی 695/86 بخش 11 تهران به لحاظ تحقق ماده 401 قانون مدنی (بطلان شرط و عقد) به انضمام خسارات قانونی 2- استرداد دفترچه های مالکیت مربوط به پلاک ثبتی به این شرح که وکلای خواهان اظهار داشته اند: موکل جهت احداث آپارتمان در ملک خود به پلاک ثبتی 695/86 بخش 11 تهران قرارداد مشارکتی به تاریخ 18/4/87 با خوانده (سازنده) منعقد نموده و در راستای مفاد قرارداد وکالت محضری به انضمام سه جلد اسناد مالکیت مربوط به ملک خود را نیز تحویل داده است. صرف نظر از اینکه خوانده با گذشت پنج سال و اندی به مفاد قرارداد عمل ننموده است و قبلا نیز در مقام استرداد مبلغ ودیعه مندرج در قرارداد مشارکت برآمده است که نشان از عدم تمایل وی جهت عمل به قرارداد دارد و به طور ضمنی در مقام فسخ قرارداد بر آمده با توجه به اینکه در ظهر قرارداد مشارکت چنین مقررشده «در صورتی که هر یک از طرفین پس از تنظیم قرارداد از انجام تعهدات مشارکت به هر دلیلی پشیمان شوند بایستی مبلغ بیست میلیون تومان بابت ضرر و زیان به طرف دیگر پرداخت نموده و مشارکت را فسخ نماید.»; و درج این عبارت ظهور در تعیین شرط خیار موضوع ماده 399 ق.م. داشته ولی به لحاظ اینکه مدتی برای اعمال شرط خیار تعیین نشده است و مدت آن مجهول می باشد و این موضوع موجب غرری بودن قرارداد و بلاتکلیف ماندن تعهدات ناشی از آن شده و عملا عدم اجرای قرارداد نیز مبین همین موضوع است لذا شرط خیار مندرج در قرارداد به دلیل عدم تعیین مهلت به استناد ماده 401 ق.م. باطل و مبطل قرارداد بوده و تقاضای صدور حکم اعلامی مبنی بر بطلان قرارداد مشارکت و الزام خوانده به استرداد سه جلد دفترچه مالکیت مربوط به پلاک ثبتی به انضمام خسارات قانونی را خواستاریم. خوانده بدون ورود به بحث شرط مندرج در قرارداد مشارکت علت تاخیر اجرای مشارکت را مشکل سند عنوان کرده است. دادگاه با توجه به اظهارات طرفین و ملاحظه قرارداد مشارکت و شرط مندرج در آن با دو مسیله مواجه است: اول توصیف شرط مندرج در قرارداد مشارکت در ساخت و دوم وضعیت حقوقی و اعتبار یا عدم اعتبار شرط مذکور. در خصوص مسیله اول شرط مندرج در قرارداد که بیان می دارد «درصورتی که هر یک از طرفین پس از تنظیم قرارداد از انجام تعهدات مشارکت به هر دلیل پشیمان شوند بایستی مبلغ بیست میلیون تومان بابت ضرر و زیان به طرف دیگر پرداخت نموده و مشارکت را فسخ نماید»; از نظر دادگاه چنین شرطی شرط خیاری است که در ضمن آن شرط فعل گنجانده شده است (خیار شرط حاوی شرط فعل). در مورد مسیله دوم توجه به ماده 401 قانون مدنی ضروری است. مطابق این ماده «اگر برای خیار شرط مدت معین نشده باشد هم شرط و هم بیع باطل است»; در این ماده عدم تعیین مدت موجب بطلان شرط و قرارداد شمرده شده است. قدر متیقن عبارت ((مدت معین نشده باشد)) این است که در قرارداد برای طرفین یا یکی از آن ها صرفا اختیار فسخ معامله بدون ذکر مدت درج شده باشد و یا اختیار فسخ معامله موکول به امری شود که وقوع آن مجهول است که چنین جهلی موجب غرری شدن معامله می شود. اما اینکه اولا آیا واژه «معین»; در ماده 401 شامل محدود هم می شود یا خیر به این شرح که اگر شرط دارای مدت نامحدود باشد (شرط دایمی) این نامحدود بودن هم به معنای نامعین است یا خیر ثانیا در صورتی که در قراردادی به صراحت اختیار فسخ برای همیشه گنجانده شده باشد آیا چنین شرطی صحیح است یا باطل؟ و در صورت بطلان آیا مبطل عقد است یا خیر؟ در خصوص سوال اخیر با توجه به اینکه مقرره رای در قانون مدنی و سایر قوانین مجری وجود ندارد و نسبت به سوال اول نیز مقررات صریحی موجود نیست دادگاه به استناد اصل 167 قانون اساسی و ماده 3 قانون آیین دادرسی مدنی به منابع معتبر اسلامی و فتاوی معتبر رجوع می نماید و برخی از منابع معتبر فقهی و آرای فقهای بزرگ را ذیلا بررسی می نماید:
1- آیت اله خویی (ره) در مصباح الفقاهه (مصباح الفقاهه جلد 6 صص 207 208) میفرمایند: و هل یحوز جعل الخیار الی الابد و مده العمر نظیر الوقف بحسب العمر ام لا: فلم یستشکل احد فی جوازه الا شیخنا الاستاذ حیث منع عن جواز مثل هذا الشرط لوجهین الاول انه یوجب کون العقد غرریا و ذلک لانه لا یعلم المتبایعان آن عمر المشروط له رای مقدار فیوجب البیع غرریا فیبطل لذلک. و فیه انه الغرر هو الخطر و لا نری فی ذلک خطر اصلا غایه الامر انه یکون مثل العقود و الجایزه فهل یتوهم احد آن الهبه او الوکاله او نحوهما من العقود الجایزه غرریه.... الوجه الثانی ماذکره (ره) من آن جعل الخیار الی الابد مخالف لمقتضی العقد فان للعقد دلاله مطابقه اعنی حصول الملکیه للمشتری فالبیع یفید بالمطابقه حصول الملکیه للمشتری علی وجه الاطلاق و دلاله التزمامیه اعنی کون المتبایعین ملتزمین بمفادالعقد و انه لا یختص التزامهما بزمان خاص بل هو ثابت الی الابد فاشتراط الخیار الی الابد و آن لم یکن مخالفا لمقتضی العقد یجب الدلاله المطابقیه اعنی حصول الملکیه المطلقه و لکنه مناف لمقتضی العقد بحسب الدلاله الالتزامیه اعنی لزوم العقد الی الابد و اما جعل الخیار فی زمان خاص فلا باس به لعدم کونه مخالفا لمقتضی العقد من الجهتین غایه الامر انه شرط الخیار فی زمان خاص. و فیه قد عرفت انه لا دلیل علی بطلان الشروط المخالفه لمقتضی العقد الا من جهه المناقضه و من الواضح آن اشتراط عدم حصول الملکیه للمشتری مثلا مناقض لمقتضی العقد به آن یبیع به شرط آن لا یملک المشتری او یهب به شرط آن یبقی العین الموهوبه فی ملک الواهب و اما جعل الخیار فی البیع الی الابد فله یستلزم التناقض لمقتضی العقد کما هواضح فانه رای مناقضه لبیع متاع او دار به شرط آن یکون للبایع او للمشتری خیار مده العمر فیکون نظیر العقد الجایز...)) ((آیا قرار دادن خیار به صورت دایم و به مدت عمر همانند وقف بر حسب عمر جایز است یا خیر؟ کسی در جواز این شرط غیر از استاد ما (میرزای نایینی) اشکالی وارد نکرده است که ایشان چنین شرطی را به دو وجه ممنوع می داند اول اینکه این شرط موجب غرری شدن عقد می گردد. چون متبایعان عمر مشروط له یعنی مقدار عمر او را نمی دانند پس این امر موجب می شود بیع غرری شود و ازاین جهت باطل است. اما این حرف دارای اشکال است زیرا غرر همان خطر (ریسک) است و ازنظر ما در اینجا اصلا خطری نیست. نهایت این است که این عقد مثل عقود جایزه می شود آیا کسی تصور می کند که هبه یا وکالت و امثال آن ها از عقود جایزه غرری هستند؟
وجه دوم که ایشان ذکر کرده اند این است که جعل خیار دایمی مخالف مقتضای عقد است. چون برای عقد یک دلالت مطابقی وجود دارد؛ یعنی حصول ملکیت برای مشتری بنابراین بیع با دلالت مطابقی افاده حصول ملکیت برای مشتری می کند به وجه اطلاق و یک دلالت التزامی به این معنی که متعاقدین ملتزم به مفاد عقد هستند و اینکه التزام آن ها اختصاص به زمان خاصی ندارد بلکه تا ابد ثابت است. پس اشتراط خیار دایمی اگرچه مخالف مقتضای عقد بر حسب دلالت مطابقی یعنی حصول ملکیت مطلق نیست اما با مقتضای عقد بر حسب دلالت التزامی منافات دارد. ولی قرار دادن خیار در زمان معین از این حیث که مخالف مقتضای عقد اعم از مطابقی و التزامی نیست بلا اشکال است. غایت امر این است که آن شرط خیار در زمان خاص می باشد. این سخن نیز صحیح نیست چون دلیل بطلان شرط مخالف مقتضای عقد وجود تناقض بین شرط و عقد است و آشکار است که مثلا شرط عدم حصول ملکیت برای مشتری با مقتضای عقد منافات دارد به اینکه بایع چیزی را بفروشد به این شرط که مشتری مالک نشود یا فردی هبه کند چیزی را به این شرط که عین موهوبه در ملک واهب باشد. ولی جعل خیار در بیع به صورت دایم مستلزم تناقض در مقتضای عقد نیست. چه تناقضی است برای بیع کالا یا خانه به این شرط که بایع یا مشتری به مدت عمر دارای خیار باشند. پس این بیع مثل عقد جایز است....))
از این عبارت محقق خویی روشن می شود که در این مسیله احدی غیر از میرزای نایینی (منیه الطالب میرزای نایینی ج 9 ص 40) مخالفت نکرده است که اشکال ایشان نیز پاسخ داده شد.
2- محقق یزدی در حاشیه مکاسب و در شرح این قسمت از عبارت مکاسب «لا فرق فی بطلان العقد بین ذکر المده المجهوله کقدوم الحاج وبین عدم ذکر المده اصلا»; میفرماید: اقول: هذا اذا اراد المده و لم یذکرها و اما اراد الدوام فالظاهر الصحه لعدم الغرر حینیذ: فله الخیار ابدا الا آن یسقطه باحد المسقطات فیکون کما لو کان العقد جایزا من الاصل»;. (حاشیه کتاب المکاسب سید محمدکاظم یزدی طباطبایی ج 3 صص 466 و 467) «فرقی در بطلان عقد بین ذکر مدت مجهول و بین عدم ذکر مدت نیست»; «این بطلان زمانی است که فرد اراده مدت کرده اما آن را ذکر نکند ولی اگر اراده شرط دایمی نماید ظاهر صحت است چون در این صورت غرری وجود ندارد پس او دایما دارای خیار است مگر با یکی از مسقطات آن را ساقط کند. بنابراین چنین عقدی همانند عقدی می شود که از ابتدا جایز بوده است»;
3- مرحوم ایروانی در حاشیه مکاسب (حاشیه المکاسب ایروانی علی بن عبدالحسین نجفی ج 2 ص 21) می فرمایند: «و لا یوجب الغرر الا اهمال الکم امامع تعیینه فلاغرر و آن اهمل الوقت فضلا عما اذا اطلق اطلاقا بدلیا کیوم من الشهر و من التعیین هو الاطلاق مادام العمر فان العرف لایری فی مثل ذلک غررا و الا کانت الهبه معامله غرریه لثبوت الجواز الدایمی فیها و کذلک کل معامله جایزه»; «آنچه موجب غرر می شود صرفا اهمال مقدار زمان است اما در صورت تعیین مقدار زمان غرری نیست هرچند بخواهد وقت آن را مشخص نکند چه رسد به اینکه وقت را به نحو مطلق بدلی ذکر کند مثل یک روز از ماه معین و اطلاق شرط به صورت مادام العمر هم زیر مجموعه تعیین محسوب می شود زیرا عرف در این مورد غرری نمی بیند والآ هبه معامله غرری محسوب می شود چون در آن جواز دایمی وجود دارد. و همچنین هر معامله جایزی این گونه است.»;
4- محقق خراسانی نیز در حاشیه مکاسب و ذیل عبارت شیخ انصاری با این عبارت که «لا فرق فی بطلان العقد بین ذکر المده المجهوله کقدوم الحاج و بین عدم ذکرالمده اصلا میفرماید: «هذا مع اراده مده معینه واقعا او غیر معینه و اما اذا کان المراد ثبوت الخیار فی العقد بلاغایه و مطلقا به آن یکون العقد بالشرط عقدا جایزا مطلقا الی آن یسقط الخیار باحد المسقطات فالمنع عن کون ذلک غرریا مجال واسع ضرروه انه لاخطرفی ما اقدما علیه من العقد الخیاری کذلک اصلا کما لا یخفی (حاشیه المکاسب خراسانی آخوند محمد کاظم بن حسین ص 176) «این (بطلان عقد درصورتی که شرط خیار دارای مدت مجهول باشد یا اصلا مدت ذکر نشده باشد) درجایی است که واقعا اراده مدت معین شده یا مدت غیر معین باشد ولی هرگاه مقصود ثبوت خیار در عقد بدون غایت و به نحو مطلق است به این شکل که عقد حاوی شرط عقد جایز مطلق باشد تا اینکه به وسیله یکی از مسقطات خیار ساقط گردد در این حالت مجال وسیعی وجود دارد که ما چنین بیعی را غرری ندانیم به این علت که در چیزی که طرفین این گونه نسبت به عقد خیاری اقدام کرده اند اصلا خطری وجود ندارد»;.
5- امام خمینی در کتاب بیع (کتاب البیع خمینی سید روح اله موسوی ج 4 ص 315) ابتدا مسیله رای را با این عنوان طرح می نمایند «فی ما لو قال بعتک علی آن یکون لی الخیار»; «اگر بایع بگوید این کالا را به تو می فروشم با این شرط که برای من خیار فسخ باشد»; سپس به اختلاف نظر فقها می پردازند و اقوال فقها را ذکر می نمایند و در ادامه می فرمایند «و علی ذلک صارت المساله مشکله: فان مقتضی القواعد صحته و کونه ابدیا و مع الغض عنها یقع باطلا لقاعده الغرر...»; «بنابراین مسیله مشکل است پس همانا مقتضای قواعد صحت آن عقد است و شرط مندرج در عقد شرط دایمی می شود و با چشم پوشی از مقتضای قواعد باید گفت که بیع به دلیل قاعده غرر باطل است»;.
آنچه از کلام امام (ره) مستفاد می گردد این است که ایشان برای تصحیح عقدی که شرط خیار در آن بدون ذکر مدت است به تبدیل شرط به شرط دایمی تمسک کرده اند که این امر نشان می دهد در نظر ایشان صحت شرط دایمی مفروض بوده است.
آنچه از مراجعه به اقوال فقها در این مسیله به دست می آید عبارت است از:
1) بطلان شرط و عقد آن گونه که ماده 401 قانون مدنی بیان کرده و ظاهرا متخذ از عبارت مکاسب است مربوط به جایی است که مدت اختیار فسخ معامله مجهول باشد یا اصلا مدتی ذکر نشده باشد اما اگر ذکر مدت به نحو غیر محدود یا دایمی و یا دایم العمر باشد موضوع از شمول ماده 401 خارج است.
2) اگر خیار شرط به نحو دایم و مادام العمر باشد مشهور فقها آن را صحیح می دانند و غایت امر آن است که چنین عقدی تبدیل به عقد جایز می شود.
دادگاه با توجه به مراتب فوق به استناد اصل 167 قانون اساسی و ماده 3 قانون آیین دادرسی مدنی و مستندا به فتاوی معتبر فقهای امامیه مذکور در این مسیله حکم به بطلان دعوی خواهان صادر و اعلام می دارد. رای صادرشده حضوری و ظرف 20 روز پس از ابلاغ قابل تجدیدنظرخواهی در محاکم محترم تجدیدنظر استان تهران می باشد.
دادرس شعبه 124 دادگاه عمومی حقوقی تهران ـ هادی

در خصوص تجدیدنظرخواهی آقایان ر.م. و الف.الف. به وکالت از آقای س.ق. به طرفیت آقای ف.ن. نسبت به دادنامه شماره 920796-8/8/92 موضوع پرونده کلاسه بایگانی 920458 صادره از شعبه 124 دادگاه عمومی حقوقی تهران که به موجب آن حکم به بطلان دعوی به خواسته صدور حکم به بطلان قرارداد مشارکت مورخ 18/4/87 مربوط به پلاک ثبتی 86/659 بخش 11 تهران به لحاظ تحقق ماده 401 قانون مدنی (بطلان شرط و عقد) به انضمام خسارات قانونی و استرداد دفترچه های مالکیت مربوط به پلاک ثبتی صادر گردیده است با التفات به محتویات پرونده و مفاد لایحه ضمیمه دادخواست تسلیمی تجدیدنظرخواه و پاسخ آن چون در این مرحله از رسیدگی از سوی تجدیدنظرخواه ایراد و اعتراض موثر و مدللی که گسیختن دادنامه تجدیدنظر خواسته را ایجاب نماید اقامه نگردیده است وانگهی تجدیدنظرخواهی مطروح با هیچ یک از شقوق موضوع مقررات ماده 348 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی انطباق نداشته و مضافا اینکه رای موصوف وفق قانون و با رعایت اصول و تشریفات دادرسی انشا گردیده است و خالی از هرگونه نقص و ایراد موثر قانونی می باشد ازاین رو با استناد به مقررات مذکور و مقررات ماده 358 از همان قانون ضمن رد تجدیدنظرخواهی مطروح دادنامه تجدیدنظر خواسته را به شرح فوق تایید می نماید. این رای قطعی است.
مستشاران شعبه 50 دادگاه تجدیدنظر استان تهران
فلکی ـ کرمی