پرونده موضوع دادنامه شماره 7000506 مورخ 14/8/92 این شعبه پس از نقض دادنامه شماره 101277 - 27/12/92 شعبه 11 دادگاه حقوقی مشهد و ارجاع به آن شعبه در جهت رفع نقیصه مذکور در دادنامه فرجامی پرونده پس از وصول و ثبت به کلاسه 90100119 برای 16/10/92 تعیین وقت شده در این جلسه وکیل فرجام خواه با استثناء به رای دیوان عالی کشور و لزوم تبعیت دادگاه از رای مذکور مطالبی عنوان نموده و توضیحاتی نیز در جهت حقانیت موکل خود داده وکیل خوانده اتیان سوگند و بدون درخواست مدعی در ظرف یک هفته از تاریخ ابلاغ قرار کارشناسی قابل اعمال دانسته و اضافه نموده طرف مقابل هم شخصیت حقوقی است مقررات اتیان سوگند در مانحن فیه انجام شدنی نیست ضمن اینکه هیچ گونه توافقی در مورد ادعای خواهان نگردیده دادگاه باکیفیت فوق ختم رسیدگی را اعلام طی دادنامه شماره 101043-8/10/92 ضمن انعکاس خلاصه جریان پرونده با این استدلال از آنجا که وکیل خواهان دلایل کافی بر اینکه مبلغ ادعایی موکل وی مورد قبول و
قرارداد خواندگان قرارگرفته دریافت داشته حال مبلغ خواسته را به عنوان مابه التفاوت قیمت درخواست می نماید لیکن راجع به قیمت برش سنگ های یادشده بین طرفین اختلاف است از آنجا که وکیل خواهان دلایل کافی بر اینکه مبلغ ادعایی موکل وی مورد قبول و
قرارداد خواندگان قرارگرفته باشد ارایه نداده و دادگاه در جهت تعیین قیمت عرفی و مشابه برش سنگ های اختلافی موضوع را به کارشناس ارجاع خواهان در مهلت قانونی تعیین شده دستمزد کارشناس را تودیع نکرده و دادگاه بدون جلب نظر کارشناس قادر به صدور حکم ماهیتی نمی باشد توسل به سوگند که مورد تذکر شعبه دهم دیوان عالی کشور قرارگرفته پذیرفته نیست زیرا اولا سوگند خواندگان جزء دلایل اولیه خواهان نبوده و وکیل وی نیز در مهلتی که برای تودیع دستمزد کارشناس تعیین گردیده درخواست سوگند مطرح نکرده و بدون استناد و درخواست مدعی ورود در مبحث سوگند مدعی علیه فاقد وجاهت قانونی است ثانیا برابر ماده 1327
قانون مدنی مدعی یا مدعی علیه در صورتی می توانند تقاضای قسم از طرف دیگر نمایند که عمل یا موضوع دعوای منتسب به شخص آنطرف باشد که در مانحن فیه خواندگان شخص حقوقی هستند و مشخص نیست توافقات ادعایی خود را راجع به تعیین قیمت برش سنگ ها با کدام فرد مسیول در آستان قدس با سازمان عمران انجام داده و سوگند متوجه چه کسی خواهد بود بنا به مراتب مستندا به ماده 295 از قانون آیین دادرسی مدنی قرار ابطال دادخواست خواهان را صادرواعلام می نماید این رای از سوی آقای س.ک. به وکالت از آقای ح.غ. پس از ابلاغ در تاریخ 24/10/92 در تاریخ 30/11/92 مورد فرجام خواهی قرارگرفته که ضمن لایحه پیوست دادخواست اشعار داشته اولا قضات دیوان عالی کشور تذکر نداده آن طور که دادگاه استدلال کرده بلکه قرار را نقض کرده است ثانیا اگر در یک دعوی درخواست جلب نظر کارشناس نشده باشد دادگاه نمی تواند به کارشناس ارجاع نماید ضمن اینکه پس از نقض رای اینجانب در جلسه دادگاه مورخه 16/10/92 تقاضای سوگند نموده ام از ماده 259 چنین استنباط می شود اگر دادگاه نتواند بدون نظر کارشناس حتی با سوگند رای بدهد قرار صادر می نماید با استناد به کتاب تحریرالوسیله در مسیله یک تحت عنوان (القول فی الجواب بالانکار) از کتاب القضاء آمده است اگر خواهان فاقد دلیل و بینه باشد بر حاکم واجب است که حق سوگند دادن خوانده منکر را به خواهان تفهیم نماید استدلال دیگر دادگاه مبنی بر اینکه موضوع دعوی باید منتسب به شخص آن طرف باشد و خواندگان شخص حقوقی هستند و مشخص نیست خواهان توافقات ادعایی خود را با کدام فرد مسیول در آستان قدس با سازمان عمران انجام داده و سوگند متوجه چه کسی است اولا اگر دعوی متوجه فرجام خواندگان نبوده است و نقشی نداشته چرا از خود دفاع کرده اند چرا
موقوفه الف. با تولیت آقای ع.و. به همکار محترم وکالت داده تا دفاع نماید ضمن اینکه حکم بر اثبات تحویل سنگ برش خورده علیه الف. صادرشده و قطعیت یافته جالب است آنجا که آستان قدس دفاع می کرد اساسا بستگی تحویلش نشده و یا آنجا که دفاع می کرد توافق بر قیمت نکرده دفاعش ازنظر دادگاه مسموع بوده حال که بحث سوگند به میان آمده دادگاه بدوی برای سوگند آن قلت می آورد.. . . قاضی محترم در جلسه 16/10/92 فرمودند یعنی آقای و. بیاید قسم بخورد و بنده هم عرض کردم چه اشکالی دارد هر
موقوفه ای تولیتی دارد که متولی آن است اگر متولی نتواند قسم بخورد پس متولی هم نیاید وکالت
موقوفه را به وکیل دادگستری واگذار کند همچنین استفتایی از یکی از مراجع عظام تقلید نموده ام که پیوست است و نظر آیت الله ح.ی نیز آن است که متولی باید سوگند یاد کند وکیل فرجام خوانده در پاسخ اشعار داشته خواهان تقاضای اتیان سوگند ننموده ثانیا فرجام خواه نتوانسته ثابت کند با کدام فرد معین توافق نموده است تا مطابق موازین شرعی و قانونی تقاضای اتیان سوگند پذیرفتنی باشد با توجه به مدلول ماده 1227
قانون مدنی عمل یا موضوع دعوی بایستی منتسب به شخصی که باید سوگند را نماید متوجه باشد ماده 272 قانون آیین دادرسی مدنی مبین همین امر است اساسا به استناد ماده 13 از قانون آیین دادرسی مدنی نوبت به استناد به موازین غیر از قوانین یادشده نمی رسید استناد فرجام خواه به مطالبی غیر از نصوص صریح قانون فاقد وجاهت قانونی است دادگاه نمی تواند برای یک طرف تحصیل دلیل نماید نظر شعبه دهم دیوان عالی کشور نمی تواند برخلاف موازین موضوعه باشد با بیان توضیحات بیشتر تقاضای ابرام دادنامه فرجام خواسته را نموده پرونده پس از ارسال به دیوان عالی کشور به این شعبه ارجاع به کلاسه فوق ثبت شده است لوایح طرفین به هنگام شور قرایت می شود.
هییت شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردیده پس از قرایت گزارش عضو ممیز و اوراق پرونده مشاوره نموده چنین رای می دهد: