فسخ قرارداد فضولی که مورد تنفیذ اصیل واقع نگردیده ممکن نیست زیرا فسخ به معنای قطع استمرار قراردادی است که صحیحا منعقدشده باشد و قرارداد فضولی تنفیذ نشده از ابتدا باطل است.

در خصوص دعوی آقای الف.م. به وکالت از آقایان ر.الف. و ع.خ. به طرفیت آقای م.س. دایر بر فسخ قرارداد عادی مورخ 10/2/1390 با احتساب خسارات دادرسی مقوم به 000/000/51 ریال و در خصوص دعوی تقابل آقای م.س. به طرفیت آقایان و خانم ها 1ـ ر.الف. 2- ع.خ. 3- م. آقا ح.ش. 4- ن.م. دو نفر الف. با وکالت آقای الف.ح. دایر بر الزام خواندگان به اخذ پایانکار شهرداری و صورت مجلس تفکیکی و تحویل مبیع و تنظیم سند رسمی یک دستگاه آپارتمان جزء پلاک ثبتی 4818/88 بخش 11 تهران و مطالبه خسارت ناشی از تاخیر در اجرای تعهدات قراردادی هر یک از خواسته های مالی با احتساب خسارات دادرسی مقوم به 000/000/51 ریال دادگاه جهت اتخاذ تصمیم قضایی موارد ذیل را مد نظر قرار می دهد: 1- احراز و اعلام فسخ یک قرارداد فرع بر آن است که ابتدا این قرارداد به صورت صحیح انعقادیافته باشد و مدتی پس از حیات آن قرارداد به یکی از علل قانونی یا قراردادی از سوی یکی از طرفین فسخ گردد درحالی که در مانحن فیه اساسا قرارداد متنازع فیه باطل بوده و اصولا قراردادی منعقد نگردیده است تا بتوان آن را فسخ نمود چه اینکه اولا به موجب پاسخ استعلام واصله از اداره ثبت اسناد و املاک تهران پارس به شماره 3484 -1/2/92 در زمان انعقاد قرارداد مورخ 10/2/90 فی مابین آقای س. و آقایان الف. و خ. مالکیت رسمی ملک متعلق به آقای م. و خانم ش. بوده است ثانیا هر دو مالک در جلسه دادرسی مورخ 29/7/92 این قرارداد فضولی را تنفیذ ننموده و صراحتا آن را رد نموده اند ثالثا هرچند آقایان الف. و خ. به موجب قرارداد مشارکت در ساخت انعقادی با مالکان در تعدادی از واحدهای مسکونی ملک شریک گردیده اند و حتی آپارتمانی را به آقای س. واگذار کرده اند که در سهم خودشان بوده است لیکن به موجب وکالت نامه رسمی به شماره 71236-15/7/89 دفترخانه.. . اسناد رسمی تهران صراحتا حق فروش آپارتمان های مذکور را تا پایان احداث ساختمان از آقایان الف. و خ. سلب نموده بوده اند که این وکالت ازیک طرف قبل از انعقاد قرارداد عادی مورخ 10/2/90 بوده و بنابراین آقایان الف. و خ. با علم و اطلاع از اینکه حق واگذاری آپارتمان را نداشته اند آن را به آقای س. پیش فروش نموده اند ثانیا چون این سلب حق فروش جزیی محسوب می گردد لذا مستندا به مفهوم مخالف ماده 959 قانون مدنی این شرط صحیح بوده است 4- اجابت خواسته های دعوی تقابل نیز منوط به احراز انعقاد صحیح یک عقد منقله می باشد که بنا بر توضیحات معنونه در بند 3 این رای به طورکلی عقد بیع موضوع قرارداد مورخ 10/2/90 باطل بوده است لذا با توجه به مواد 251 و 959 قانون مدنی حکم بر بطلان دعوی صادر و اعلام می گردد رای صادره حضوری و ظرف بیست روز قابل تجدیدنظرخواهی در محاکم تجدیدنظر استان تهران می باشد.
رییس شعبه 129 دادگاه عمومی حقوقی تهران ـ پورزرین

دادنامه تجدیدنظر خواسته به شماره 920997024260095 مورخ 30/7/1392 صادره از شعبه 129 دادگاه عمومی حقوقی تهران که بر بطلان دعاوی تجدیدنظرخواهان 1- ع.خ. 2- ر.الف. به خواسته صدور حکم بر فسخ قرارداد عادی مورخ 10/2/1390 و دعوی م.س. به خواسته الزام به اخذ پایانکار از شهرداری و صورت مجلس تفکیکی و تحویل و تنظیم سند رسمی یک دستگاه آپارتمان جزو پلاک ثبتی 4818/88 واقع در بخش 11 تهران و مطالبه خسارت ناشی از تاخیر در اجرای تعهدات قراردادی موضوع بند 7-6 اشعار دارد در اساس موافق قانون و مقررات موضوعه بوده و اعتراض به شرح لوایح اعتراضیه وارد نبوده و مستوجب نقض آن نمی باشد زیرا که اولا هرچند به تصریح ماده 219 از قانون مدنی و قواعد فقهی لزوم و صحت اصل بر اصالت قراردادها تنظیمی فی مابین اشخاص بوده و عقودی که بر طبق قانون واقع شده اند برای متعاملین آن متبع و لازم الرعایه می باشد لیکن این امر ناظر به مواردی می باشد که عقد واقع شده با رعایت اصول کلی حاکم بر قراردادها تنظیم و یا اینکه عقد واقع شده به طریق قانونی منتهی به انحلال نشده باشد این در حالی است که در مانحن فیه مستند مدرکیه تجدیدنظرخواه (م.س.) در تاریخی موخر بر انعقاد قرارداد مشارکت و اعطای وکالت نامه رسمی از ناحیه مالکین وقت بنام های ح.ش. و ن.م. با ر.الف. و ع.خ. به تاریخ 10/2/1390 منعقد گردیده است که به موجب وکالت نامه رسمی تفویضی از ناحیه مالکین به سازندگان به شماره 71236 مورخ 15/7/1389 تنظیمی در دفترخانه.. . اسناد رسمی تهران که در تعقیب قرارداد مشارکت به سازندگان تفویض گردیده است حق هرگونه انتقال و واگذاری از سازندگان سلب گردیده است و اقدام سازندگان در جهت واگذاری یک باب از آپارتمان ها که مقرر بوده در تاریخی موخر در پلاک ثبتی مختلف فیه احداث گردد بدون اخذ استیذان از مالکین فضولی بوده و مالکین مراتب عدم رضایت خود را نسبت به اقدام صورت گرفته اعلام داشته اند. ثانیا قطع نظر از اینکه در زمان تنظیم مبایعه نامه مورخ 10/2/1390 حق واگذاری از سازندگان سلب گردیده بود در آن مقطع نیز عملیات ساختمانی صورت نپذیرفته و عملا اقدامی از ناحیه سازندگان در جهت تخریب نیز واقع نگردیده بود. ثالثا به جهت عدم اقدام سازندگان و ایفاء تعهدات قراردادی متعاقدین قرارداد مشارکت در تاریخ 23/5/1391 مبادرت به اقاله قرارداد نموده اند که با وقوع این واقعه حقوقی (اقاله یا تفاسخ) آثار اقاله به زمان انعقاد عقد عودت گردیده و اساسا با وقوع اقاله قرارداد اولیه مشارکت از ابتدا منتهی به انحلال گردیده است فلذا تمامی قراردادهای منعقده از ناحیه سازندگان با اشخاص ثالث به جهت این واقعه نیز متزلزل گردیده و سازندگان در مقابل خریداران مسیولیت داشته و مکلف به استرداد وجوه دریافتی می باشند و مالکین مسیولیتی در قبال خریداران ندارند. رابعا هرچند تهیه مقدمات و تشریفات و تنظیم و تحویل سند مورد معامله از زمره مالکین می باشد لیکن الزام آنان منوط به احراز رابطه قراردادی و ایضا تداوم عقد واقع شده می باشد که در پرونده مطمع نظر با توجه به اقاله صورت گرفته فی مابین مالکین با سازندگان دیگر رابطه قراردادی وجود نداشته تا موجبات الزام مالکین را به انتقال سند و تحویل مورد معامله ایجاب نماید فلذا مادامی که این واقعه حقوقی (تفاسخ) به طریق قانون منتهی به بی اعتباری نگردد اساسا دعوی به کیفیت مطروحه قابلیت اجابت را ندارد. خامسا قطع نظر از اینکه فسخ یک عمل قضایی نبوده تا آن را از دادگاه درخواست نموده بلکه فسخ به نظر دادگاه یک واقعه حقوقی بوده که با اراده صاحب خیار محقق که پس از اعمال حق از ناحیه ذوالخیار آن را به طریق مقتضی به اطلاع طرف مقابل رسانیده و تایید آن را درخواست می نمایند نظر به اینکه دعوی فسخ زمانی قابلیت پذیرش را دارد که عقد واقع شده به طریق قانونی و برابر مقررات توسط متعاملین آن منعقد و سپس به جهت تخلف یکی از طرفین قرارداد و ایجاد حق برای طرف دیگر در آن مقطع شخص صاحب خیار تایید فسخ را از دادگاه درخواست نماید این در حالی است که در مانحن فیه اساسا عقد واقع شده (قرارداد عادی مورخ 10/2/1390) به نحو صحیح منعقد نگردیده به جهت عدم تنفیذ مالکین به لحاظ سلب حق فروش به سازندگان فضولی بوده و محکوم به بطلان بوده است ازاین رو طرح دعوی فسخ به لحاظ فاسد بودن بیع محمل قانونی نداشته است ازاین رو دادگاه ضمن رد درخواست تجدیدنظرخواهی های به عمل آمده و با استناد به قسمت اخیر ماده 358 از قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی دادنامه معترض عنه را نتیجتا تایید و استوار می نماید. رای صادره حضوری و قطعی است.
رییس شعبه 18 دادگاه تجدیدنظر استان تهران ـ مستشار دادگاه
امانی شلمزاری ـ کریمی