عسر و حرج وضعیتی است که ادامه زندگی را عملا برای زوجه غیرممکن یا مشقت بار می سازد بنابراین ترک زندگی توسط زوج عدم دسترسی زوجه به وی عدم امکان ایفاء وظایف زناشویی و بلاتکلیفی طولانی مدت زوجه موجب تحقق عسر و حرج است.

خانم ز.م. با وکالت آقای ع.م. به طرفیت آقای الف.الف. دادخواستی مبنی بر صدور حکم طلاق به دلیل ترک زوجیت و عدم پرداخت نفقه تقدیم دادگاه های عمومی شیراز نموده و در متن دادخواست توضیح داده برابر سند ازدواج شماره 13993 تنظیمی در دفتر رسمی ثبت ازدواج شماره.. . در تاریخ 8/6/83 با خوانده ازدواج نمودم با توجه به اینکه خوانده از تاریخ 20/8/89 زندگی مشترک را ترک نموده و در خارج از کشور بسر می برد و در این ایام هیچ نفقه ای به زوجه پرداخت ننموده است که این امر موجبات عسر و حرج شدید وی را فراهم کرده است تقاضای استماع شهادت شهود داشته با توجه به تحقق بند هشتم شروط ضمن عقد و وکالت بلاعزل یا حق توکیل تقاضای صدور حکم طلاق دارم دادخواست به شعبه بیست و ششم دادگاه عمومی حقوقی شیراز ارجاع گردیده شعبه مرجوع الیه وقت رسیدگی معین طرفین را دعوت نموده که به علت مجهول المکان بودن خوانده از طریق نشر آگهی در روزنامه کثیرالانتشار خوانده دعوت شده وکیل خواهان در جلسه اظهارات خود را به شرح دادخواست تکرار و تقاضای استماع شهادت نموده دادگاه از شهود به اسامی خانم ها م.ب. و م.ب. استماع شهادت نموده که هر دو نفر اظهارات زوجه مبنی بر عدم پرداخت نفقه را گواهی نمودند و مضافا اینکه ترک زوج و اقامت در کشور خارجی را تایید نمودند و نهایتا عسر و حرج زوجه را شهادت دادند. دادگاه قرار ارجاع امر به داوری صادر و داور زوجه نظریه خود را مبنی بر اینکه با توجه به ترک زوج و اقامت در کشور بیگانه امکان زندگی برای زوجه نمی باشد نظریه خود را اعلام نموده است و راجع به وضعیت حمل زوجه را به پزشکی قانونی معرفی نموده است که پزشکی قانونی زوجه را فاقد حمل دانسته است دادگاه برابر دادنامه شماره 0001549 مورخ 30/10/91 با احراز عسر و حرج حکم به طلاق غیابی صادر نموده است. پس از ابلاغ دادنامه از طریق مطبوعات آقای ع.خ. و خانم ش.و. به وکالت از آقای الف.الف. که از طریق وکالت نامه تنظیمی در سفارت جمهوری اسلامی ایران بخارست. (رومانی) به نحو مع الواسطه موضوع وکالت آقای م.ح. از رای صادره واخواهی نموده و توضیح دادند مطابق دادنامه قطعیت یافته شماره 00146- 11/2/89 شعبه 20 دادگاه خانواده شیراز ناشزه بوده و به تمکین محکوم گردیده است بنابراین مشارالیها نمی تواند ادعای نفقه و ترک زندگی مشترک داشته باشد بنابراین عسر و حرج وی مردود است زوجه در پرونده دیگری به ادعای عسر و حرج ناشی از ضرب وجرح و شرب خمر تقاضای طلاق نموده که در آن دعوی هم حکمی به نفع وی صادر نشده است زوجه با توسل به جعل دو بار توانسته به خارج از کشور سفر نماید که با شکایت موکل به تحمل یک سال حبس محکوم گردیده است درنهایت تقاضای نقض دادنامه را نموده است. دادگاه از پلیس اطلاعات و امنیت عمومی (اداره مهاجرت و گذرنامه) راجع به تاریخ خروج زوج از ایران و برگشت وی استعلام که در پاسخ اعلام شد. مشارالیه در تاریخ 19/8/89 به مقصد ترکیه از کشور خارج و تا بامداد 26/3/92 از طریق مرزهای رسمی کشور مراجعه ننموده است. دادگاه برابر دادنامه شماره 00035 مورخ 30/3/92 با توجه به پاسخ استعلام اداره گذرنامه و ترک زندگی خانوادگی توسط زوج و اینکه هیچ اقدامی جهت بردن زوجه به همراه خود ننموده است رای واخواسته را عینا تایید نموده است آقای ع.خ. و خانم ش.و. به وکالت از آقای الف.الف. از رای صادره تجدیدنظرخواهی نمودند که پرونده به شعبه بیست و دوم دادگاه تجدیدنظر استان فارس ارجاع گردیده است. شعبه مرجوع الیه با تعیین وقت رسیدگی و دعوت از طرفین و استماع اظهارات وکلای آن ها درنهایت برابر دادنامه شماره 00852 مورخ 30/7/92 با این دلیل که هرچند زوج به موجب نامه شماره 203- 250- 91- 271- 4- 251 مورخ 26/3/92 پلیس امنیت از تاریخ 19/8/89 به مقصد ترکیه از کشور خارج از طریق مرزهای رسمی کشور مراجعه ننموده است لکن ترک زندگی مشترک و عدم پرداخت نفقه از ناحیه زوج در صورتی از موجبات عسر و حرج و یا تحقق شروط ضمن عقد نکاح محسوب می گردد که در مورد اول ترک زندگی غیرموجه باشد. و در مورد دوم زن مستحق نفقه تشخیص گردد. در حالی که به موجب دادنامه قطعی شماره 716 مورخ 20/7/89 و 1004... . مورخ 26/7/89 تجدیدنظر خوانده به لحاظ خروج از منزل همسر و عدم تمکین و اطاعت از شوی خویش ناشزه اعلام و ملزم به تمکین گردیده و با وصف مزبور از آن تاریخ به بعد استحقاقی جهت وصول نفقه نداشته و قانونا می توان غیبت تجدیدنظرخواه را غیرموجه تلقی نمود از طرفی تجدیدنظر خوانده حاضر نگردیده در قبال طلاق از حقوق ناشی از زوجیت صرف نظر نماید تا لااقل دادگاه با تلقی این موضوع به عنوان عسر و حرج قادر به تایید دادنامه تجدیدنظر خواسته گردد بدیهی است چنانچه زن با اختیار نمودن نشوز موجبات ترک زندگی از ناحیه مرد را فراهم نماید و پس از مدتی با طرح دعوی طلاق به لحاظ عسر و حرج و بدون بذل حقوق ناشی از زوجیت متقاضی طلاق گردد و با این استدلال بتواند به راحتی از یک سو خود را مطلقه و از سوی دیگر حقوق مالی خویش را وصول نماید چگونه می توان مدعی اجرای عدالت بود؟.. . . دادنامه بدوی را نقض و حکم بر بطلان دعوی خواهان بدوی صادر نموده است از این رای خانم ز.م. با وکالت آقای م.الف. فرجام خواهی نموده که پس از تبادل لوایح پرونده به دیوان عالی کشور ارسال و به این شعبه ارجاع گردیده است.
هییت شعبه پس از ملاحظه گزارش عضو ممیز و به شرح آتی مبادرت به صدور رای می نماید:

نظر به اینکه عسر و حرج مجموع وضعیتی است که عملا ادامه زندگی را برای زوجه غیرممکن یا مشقت بار می سازد با توجه به ترک زندگی توسط زوج و عدم دسترسی زوجه به وی و عدم امکان ایفاء وظایف شرعی و قانونی در قبال وی در وضعیت موجود و بلاتکلیفی زوجه در سال های متمادی و عدم اقدام موثر توسط زوج جهت برگشت زوجه به زندگی زناشویی و از طرفی حکم محکومیت تمکین زوجه دارای اعتبار ابدی علیه زوجه نمی باشد و برای زوج مجوزی جهت ترک دایمی کانون خانواده و بلاتکلیفی زوجه تلقی نمی گردد و برفرض در مقطع زمانی زوجه مکلف به تمکین شده باشد بلافاصله پس از ترک زندگی زوج موضوعا منتفی گردیده است و اصولا توسط دادگاه تجدیدنظر مشخص نشده است سرنوشت آن حکم در مقام اجرا توسط زوجه به چه نحوی آمده است و یا حوادثی متعاقبا پیش آمده که امکان اجرا را غیرممکن ساخته است علی ایحال حکم تمکین نمی تواند مستمسکی برای زوج جهت شانه خالی کردن دیگر تکالیف شرعی و قانونی و ترک زندگی برای چندین سال متمادی باشد از طرفی صرف عدم حضور زوجه در مرحله تجدیدنظر بدون اینکه دادگاه ضرورت امر و خواسته خود را صریحا تذکر داده باشد نمی تواند جوازی برای بطلان دعوی مشارالیها محسوب گردد و النهایه اینکه مطابق مواد 1082 و 1119 و 1130 قانون مدنی اصولا بذل یا عدم بذل حقوق مالی توسط زوجه در صورت حدوث عسر و حرج نمی تواند موثر در مقام باشد تا این طور استنباط شود که زوجه استحقاق حقوق مالی خویش را همزمان با طلاق ندارد چون طلاق (موضوع خواسته) بابت عسر و حرج است و حقوق مالی زوجه ناشی از عقد نکاح می باشد که استحقاق وی قبلا مسلم گردیده است و بنا به مراتب با توجه به اینکه ترک زندگی توسط زوج از سال ها پیش محرز گردیده است و ادامه وضعیت موجود مصداق بلاتکلیفی (کالمعلقه شدن) زوجه بوده و شرعا و قانونا موجبی برای ادامه این وضعیت متصور نمی باشد و به لحاظ اینکه صیغه طلاق قبلا توسط دفترخانه ازدواج و طلاق محل واقع شده است دادنامه فرجام خواسته مستندا به بند ج ماده 401 قانون آیین دادرسی مدنی نقض و جهت صدور حکم به شعبه هم عرض دادگاه های تجدیدنظر استان فارس محول می گردد.
رییس شعبه 10 دیوان عالی کشورـ عضو معاون
عبداله پور ـ صدقی