جهت تحقق بند 2 از شروط موجب وکالت در طلاق ضمن عقد نکاح نوع بیماری موجود زوج برای زوجه می بایست مخاطره آمیز باشد مانند بیماری های مسری نظیر ایدز و هپاتیت بنابراین عدم توانایی حرکتی یا جنسی ناشی از فلج نخاعی مشمول این بند نمی شود.

در تاریخ 23/12/90 خانم فرجام خوانده با وکالت آقای و.ب. وکیل پایه یک دادگستری دادخواستی به طرفیت آقای فرجام خواه به خواسته صدور حکم طلاق تقدیم دادگستری ابهر نموده و خلاصتا توضیح داده موکله در تاریخ 14/7/83 با خوانده ازدواج نموده و در تاریخ 22/5/85 جشن عروسی آنان برگزارشده و حاصل زندگی مشترک آنان یک دختر بچه 3 ساله بنام م. می باشد. با توجه به اینکه زوج به لحاظ حدوث اتفاق قطع نخاع قادر به حرکت و انجام زناشویی نمی باشد فلذا تقاضای صدور حکم طلاق را دارم. رسیدگی به شعبه دوم دادگاه حقوقی ابهر ارجاع شده و وقت رسیدگی تعیین و طرفین دعوت شده اند که از ناحیه خوانده وکیل وی آقای م.ف. وکیل پایه 2 دادگستری وکالت نامه خود را تقدیم نموده و طی آن خلاصتا بیان داشته آسیب وارده از ناحیه کمر به موکل قطع نخاع نبوده بلکه کشیدگی و له شدگی نخاع بوده (مهره های 10 و 11 کمر) که قابلیت درمان را داشته به نحوی که با انجام دوره های درمان موکل در حال حاضر حتی برخلاف نظریه پیش بینی شده پزشک معالج که وعده راه رفتن در شش ماه را داده بوده بعد از 5/2 ماه از شروع درمان قدرت راه رفتن با واکر را پیداکرده که با این وصف به نظر نمی رسد بیماری موکل جزو امراض صعب العلاج موضوع شرط عقدنامه تلقی گردد. ثانیا به فرض اینکه بیماری موکل صعب العلاج تلقی گردد باید به نحو باشد که دوام زناشویی را برای زوجه مخاطره آمیز نماید تا شرط ضمن عقد تحقق یابد بنابراین در خصوص صدق قید مخاطره بودن بایستی به عرف و نیز نظریه پزشکی قانونی متوسل شد تقاضای رسیدگی و کسب نظریه کارشناسی پزشکی در هر دو بند فوق و اتخاذ تصمیم مقتضی را دارد. با تشکیل جلسه مورخه 24/4/91 وکیل خواهان به شرح دادخواست تقدیمی خواسته موکله اش را توضیح داده و وضعیت پیش آمده برای زوج را که قطع نخاع کمر می باشد غیرقابل تحمل برای موکله اش عنوان نموده و ازلحاظ روحی و روانی و اجتماعی و حیثیتی و نیازهای جنسی نیز زوجه کاملا در عسر و حرج قرارگرفته تقاضای صدور حکم با ارجاع امر به داوری را دارد. ضمنا مهریه موکله 25 سکه طلای تمام بهار آزادی و سه دانگ یک عمارت.. . است که یک سکه آن را در قبال طلاق بذل می نماید و مهم ترین مشکل فعلی زوجه اینکه طفل خردسال 5/3 ساله را زوج اجازه ملاقات مادر طفل را با وی نمی دهد تقاضای صدور دستور اعطای سرپرستی و نگهداری طفل مزبور به مادرش تا تعیین تکلیف پرونده می باشد و چون مانع این امر زوج می باشد تقاضا دارم به زوج نیز مراتب دستور تفهیم و طفل از ایشان اخذ و به مادرش تحویل شود. وکیل خوانده دفاعا بیان داشته دفاعیات به شرح لایحه تقدیمی است و نیز تقاضای ارجاع امر به پزشکی قانونی را نموده است. دادگاه از خوانده حاضر در جلسه سوال نموده آیا شما قادر به انجام وظایف زناشویی هستید؟ که وکیل خوانده پاسخ داده به استحضار می رسانم با توجه به اقرار صریح به عدم توانایی در انجام زناشویی موضوع مصداق عسر و حرج بوده و تخلف از شرط نیز محرز است و این موضوع هم از موارد تخلف شرط است و هم از موارد عسر و حرج است و چون طفل در نزد پدرش نگهداری می شود تقاضا دارم طی دستور موقت به مادرش تحویل و زمان ملاقات برای زوج تعیین فرمایید و در صورت صلاحدید با تعیین وقت و فرجه 4 ماهه موکل به پزشک قانونی ارجاع که در خصوص مسایل زناشویی و قابل برگشت بودن آن اظهارنظر گردد. وکیل زوجه نیز اظهار داشته با مهت 4 ماهه موافق نیستم و این وضعیت زوجه را در شرایط بحرانی بیش ازپیش قرار می دهد که غیرقابل تحمل برای زوجه است.. . . دادگاه قرار ارجاع امر به داوری صادر نموده و داوران طرفین تعیین و نظریه های خود را تقدیم نموده اند که صلح و سازش ممکن نشده است و دادگاه پس از صدور دستور موقت شماره 511-26/4/91 مبنی بر نگهداری طفل توسط مادرش با بررسی محتویات پرونده ختم رسیدگی را اعلام و برابر دادنامه شماره 585-7/5/91 پس از ذکر مقدمه ای پیرامون تشریح وضعیت پیش آمده در پرونده از برای زوجین و تطبیق آن با موازین شرعی و قانونی و نیز جنبه های اخلاقی و حقوقی مسایل و فروعات قضیه خلاصتا به استدلال اینکه دادگاه ضمن احراز وضعیت عسر و حرج زوجه (مشقتی که عادتا قابل تحمل نیست) به استناد ماده 1130 قانون مدنی و به ویژه بند 5 آن و ماده واحده قانون.. . زوج را محکوم و ملزم به طلاق زوجه با بذل یک قطعه سکه از مهریه پس از قطعیت حکم با مراجعه به یکی از دفاتر طلاق خود را مطلقه نماید. حضانت فرزند مشترک تا پایان سن هفت سالگی به مادر محول می شود.. . ) آقای م.ف. وکیل زوج در تاریخ 5/6/91 نسبت به دادنامه فوق الذکر تجدیدنظرخواهی نموده و حاصل اعتراضش آن است که سقوط از درخت گردو نمی تواند جزو بیماری های صعب العلاج تلقی گردد و ازجمله افراد متخصص که اظهارنظر کرده اند ع.ف. می باشد که نظریه کمیسیون پزشکی سازمان تامین اجتماعی که پیوست پرونده می باشد براساس نظریات وی صادر گردیده و بعدا همین پزشک نظریه خود را باملاحظه وضعیت بهبودی نسبی موکل اعلام که کپی مصدق آن جهت ملاحظه پیوست می گردد که قدرت و توان حرکت موکل و صعب العلاج نبودن بیماری موکل را گواهی کرده است و نیز به بازگشت قوای جنسی وی نیز تاکید کرده است و از دادگاه محترم تقاضای معرفی موکل به پزشک مورد اعتماد دادگاه (پزشکی قانونی) گردید که توجهی به تقاضای اینجانب نگردید.. . تقاضای بررسی مجدد پرونده و نقض دادنامه تجدیدنظر خواسته را می نماید. آقای و.ب. وکیل زوجه نیز لایحه ای تقدیم و طی آن بیان داشته در اینکه زوج مبتلا به قطع نخاع کمری شده هیچ جای تردید نیست و اصل موضوع موردقبول زوج بوده و صراحتا در پاسخ به سوال دادگاه محترم مبنی بر اینکه آیا قادر به انجام وظایف از زوجیت (زناشویی) هستید یا خیر؟ اقرار و اذعان داشته خیر قادر به نزدیکی نیستم.. . . ) رسیدگی به شعبه اول دادگاه تجدیدنظر استان زنجان ارجاع شده و این دادگاه توضیح از طرفین را در تصمیم گیری نهایی دادگاه ممکن التاثیر دانسته که جلسه مقرر به تاریخ 13/9/91 با حضور زوجین و وکلای آن ها تشکیل گردیده و وکلای طرفین مطالب قبلی خود را تکرار کرده است. سرانجام دادگاه ختم رسیدگی را اعلام و برابر دادنامه فرجام خواسته ایرادات تجدیدنظرخواه را وارد ندانسته و دادنامه بدوی را تایید نموده است این دادنامه مورد فرجام خواهی زوج در مهلت مقرر قانونی قرارگرفته و اعتراضات وی همان مطالبی است که وکیل وی تکرار کرده است که به طورکلی عبارت است از استناد به گواهی های متخصصین پزشکی و درخواست ارجاع امر به پزشکی قانونی است بدون اینکه در خصوص اصل مشکل زوجه که عدم قدرت زوج بر انجام وظایف زناشویی است صراحتا اعلام دارد که در چه شرایطی در این زمینه قرار دارد. وکیل زوجه نیز طی لایحه ای بیان داشته که فرجام خواه نمی تواند با ابراز اینکه در مدت کوتاهی درمان خواهد شد زوجه را وادار به بلاتکلیفی و عسر و حرج نماید. اولا در اینکه زوج قطع نخاع شده یا خیر اقرار دارد. ثانیا دکترین و متخصصین امر نیز در گواهی های استنادی خودشان به اصل قضیه اذعان دارند ثالثا طول درمان مشخص نیست. رابعا قطعی بودن درمان هم معلوم نیست و تحمل این دوران برای زوجه مقدور نیست نگه داشتن زوجه در این شرایط اصلا موجب رضای خدا نخواهد بود تقاضای ابرام دادنامه تجدیدنظر خواسته را دارد. پس از انجام تبادل لوایح و وصول پرونده به دیوان عالی کشور رسیدگی آن به این شعبه ارجاع گردیده است. اینک هیات شعبه در تاریخ فوق تشکیل است و پس از بررسی محتویات پرونده و قرایت گزارش آقای نایینی و انجام مشاوره چنین رای می دهد:

هرچند که اعتراضات آقای فرجام خواه وارد و موثر نمی باشد زیرا اولا به حکایت اوراق پرونده با حضور زوج در جلسه دادگاه شخصا در پاسخ به سوال دادگاه مبنی بر اینکه آیا قادر به انجام وظایف زناشویی هستید یا خیر؟ صراحتا اظهار داشته خیر قادر به نزدیکی نیستم. بنابراین باوجود اعتراف وی به عجز از انجام عمل مقاربت دیگر نوبت به ادعای دیگران برخلاف اقرار زوج نمی رسد ثانیا به حکایت رونوشت فرم تعیین میزان ازکارافتادگی و نقص عضو تنظیم شده توسط (سازمان تامین اجتماعی استان قزوین) تاریخ وقوع حادثه 13/7/90 بوده و حادثه ای که موجب بیماری آقای م.ی. (زوج) گردیده عبارت از سقوط وی از درخت و بروز آسیب کامل نخاعی بوده و به این ترتیب تاریخ شروع بیماری در فرم فوق الذکر 13/7/90 اعلام گردیده و در خلاصه (درمان های انجام شده) نیز اشاره به انجام جراحی ستون فقرات و بازسازی مهره و رفع.. . گردیده که بیانگر انست که سقوط نامبرده با اصابت ستون فقرات با جسمی سخت توام گردیده که موجب شکستگی در قسمتی از مهره های کمر وی و آسیب رسانی به نخاع گردیده که تحت عنوان (عوارض بیماری) تصریح به فلج دایم اندام تحتانی شده است و هم تحقق نقص عضو و هم تصریح به اینکه نوع ازکارافتادگی نامبرده (کلی) است که هرچند تصریح به قطع نخاع نشده لیکن ورود آسیب اساسی و موثر به نخاع توام با خرد شدن دو عدد مهره از مهره های کمر نامبرده و فلج شدن قسمت تحتانی بدن و کلی توصیف شدن ازکارافتادگی وی در حدی نیست که قابل ایراد بوده باشد و معنایی جز همان معنای اعتراف زوج به اینکه قادر به نزدیکی نمی باشد نداشته و نخواهد داشت و چگونه ممکن است باوجود فلج شدن قسمت تحتانی ستون فقرات وی ادعا شود که نزدیکی وی با همسرش ممکن الوقوع است حتی اگر هم خود شخص مبتلا به این عارضه مدعی تحقق شود که چنین ادعایی هم از ناحیه وی صورت نگرفته است و همان طبیب معالج وی نیز در تاریخ 27/10/90 صحت اطلاعات عنوان شده به شرح فوق را تایید نموده و کمیسیون پزشکی اولیه نیز ذیل همان برگه مورداشاره در تاریخ 7/12/90 تصریح به درجه ازکارافتادگی نموده که آن را کلی اعلام نموده که اثر همان فلج شدن قسمت تحتانی بدن است حتی اگر هم طبیب معالج وی اعلام نموده باشد که قادر به حرکت با واکر می باشد و میل جنسی هم دارد و نعوظ هم دارد به هیچ وجه آثار فلج شدگی و قادر نبودن بر انجام عمل مقاربت را مرتفع نخواهد کرد و نخاع آسیب دیده به طور تمام انتظاری به بهبودی آن نیست ثالثا آنچه که فرجام خواه بیان داشته به هیچ وجه متضمن ادعای اینکه قادر به انجام عمل جنسی است نبوده و صرفا مطالب عنوان شده از ناحیه وکیل وی در مراحل قبلی بوده که با عنایت هایی که از ناحیه خانواده زوج صورت گرفته و مراجعاتی که به پزشکان داشته اند و تلاش آن ها جهت بهبود حال بیمارشان و تقویت روحیه وی صورت گرفته و درنتیجه کلیه مدارک پزشکی موجود از ناحیه خانواده مشارالیه تحصیل گردیده و همان ها نیز در خور توجه بوده و هم مورد بررسی قرارگرفته که مستفاد از تمامی اوضاع واحوال پرونده جای تردید ندارد که فرجام خواه به فرض اینکه از جهت برخی عوارض ناشی از فلجی موصوف بهبودهایی حاصل گردیده و یا اینکه در آینده هم موارد بهبودیافتگی پیشرفت هم داشته باشد هیچ دلیل و مدرکی که ثابت نماید انجام مواقعه نیز مقدور وی می باشد فعلا و یا اینکه در آینده نزدیک یا دورهم این امکان هم وجود دارد اقامه نگردیده و بلکه از همان اسناد و مدارک قطع به عدم تحقق آن محرز است و در چنین وضعیتی معلوم است که درخواست ارجاع امر به پزشکی قانونی هیچ توجیهی ندارد بنا به مراتب هرچند که تردیدی در تحقق اسباب عسر و حرج زوجه وجود ندارد لیکن به لحاظ اینکه عسر و حرج مزبور ناشی از قصد و اراده زوج نبوده و به زندگی خود زوج لطمه واردشده که در این حالت عسر و حرج زوجه در صورت بذلی که زوج را وفق موازین راضی به طلاق نماید می تواند حکم حاکم را در پی داشته باشد فلذا به جهت مذکور دادنامه فرجام خواسته نقض و رسیدگی مجدد جهت رفع نقص مزبور به همان دادگاه محول می گردد.
رییس شعبه 22 دیوان عالی کشور ـ غروی نایینی
رای اکثریت - دادنامه فرجام خواسته هم از حیث نقص در تحقیقات و هم از حیث ماهیت مخدوش است زیرا حسب محتوای پرونده خواهان به دو دلیل متقاضی صدور حکم طلاق است: 1ـ به دلیل تحقق بند 2 از شروط ضمن عقد نکاح 2ـ به لحاظ عسر و حرج حاصل از عدم توانایی جنسی از ناحیه زوج به علت قطع نخاع. اما تحقق شرط ضمن عقد منتفی است زیرا به فرض صعب العلاج بودن بیماری حادث شده بر زوج در اثر حادثه سقوط از درخت برای زوجه مخاطره آمیز نیست زیرا فهم عرفی از بند 3 شرط از شروط ضمن عقد این است که نوع بیماری موجود در زوج برای زوجه ایجاد مخاطره نماید مانند امراض مسری صعب العلاج همانند (ایدز هپاتیت و.. .) نه بیماری عدم توانایی حرکت جسمی و یا جنسی. دیگر اینکه به فرض صدق عدم توانایی جنسی زوج از شقوق تبصره ماده 1130 ق.م. در اوراق پرونده نظریات پزشک مربوط دیده می شود که بعضی از پزشکان زوج را قادر به نعوظ و توانایی جنسی دانسته اند (ص 49) و با اصرار وکیل زوج به معرفی وی به پزشکی قانونی دادگاه های بدوی و تجدیدنظر به آن توجه ننمود و زوج را به پزشکی قانونی معرفی نکردند علی هذا دادنامه فرجام خواسته نقض و رسیدگی به همان شعبه محول می شود.
مستشار شعبه 22 دیوان عالی کشور ـ عضو معاون
الهی ـ اعتماد