چنانچه زوجه با استناد به شرط ضمن عقد مربوط به ترک انفاق دادخواست طلاق بدهد و زوج پس از تاریخ تقدیم دادخواست نفقه وی را بپردازد این پرداخت حق زوجه را در اعمال وکالت حاصل از تحقق شرط که قبل از تقدیم دادخواست طلاق با تخلف زوج در پرداخت نفقه برای وی ایجاد گردیده و در مقام اجرای این حق خود اقدام به تقدیم دادخواست طلاق نموده است و جزء حق مکتسبه ایشان محسوب می گردد زائل و ساقط نمی سازد.

در تاریخ 1/6/91 خانم ص.ق. به طرفیت همسرش آقای ح.ر. دادخواستی به خواسته صدور گواهی عدم امکان سازش جهت اجرای صیغه طلاق به لحاظ عدم پرداخت نفقه و عدم ایفاء حقوق واجبه زن و ترک زندگی مشترک و زناشویی بدون عذر موجه و تحقق بندهای یک و هشت شروط ضمن عقد مندرج در سند ازدواج تقدیم نموده که در شعبه 12 دادگاه عمومی حقوقی مشهد ثبت و مورد رسیدگی قرار می گیرد خانم الف.ر. وکیل پایه یک و مشاور حقوقی با تقدیم وکالت نامه از جانب زوج خوانده اعلام وکالت نموده و هم چنین آقای م.ر. نیز از جانب زوجه خواهان اعلام وکالت کرده است در جلسه اول دادرسی به تاریخ 10/8/91 که با حضور وکلای طرفین و نیز زوجه خواهان تشکیل گردیده وکیل خواهان اظهار داشت خواسته به شرح دادخواست تقدیمی است موکله در تاریخ 22/12/89 به عقد دایم خوانده درآمده لیکن خوانده از پرداخت حق وحقوق شرعی و قانونی موکله امتناع می نماید طبق رای شماره 1966 صادره از شعبه 16 دادگاه عمومی مشهد به تاریخ 8/9/90 خوانده به پرداخت ماهیانه مبلغ یک صد هزار تومان به عنوان نفقه و نیز تهیه مسکن و اثاث البیت در حق موکله محکوم گردیده ولی علی رغم قطعیت دادنـامه و صـدور اجراییه و صـدور حکم جلـب با اذن ورود به مخفیگاه خوانده به مدت بالغ بر شش ماه از پرداخت نفقه و انجام تکالیف زوجیت امتناع ورزیده است. فلذا به لحاظ تحقق بندهای یک و هشت شروط ضمن عقد نکاح صدور گواهی عدم امکان سازش و تجویز اعمال وکالت تفویضی جهت اجرای صیغه طلاق مورد استدعاست وکیل خوانده اظهار داشت موکل به هیچ عنوان حاضر به طلاق زوجه اش نمی باشد زیرا زوجین همسایه همدیگر می باشند و از تاریخ عقد موکل با زوجه رفتار خوب داشته و نفقه وی را پرداخت نموده و از تاریخ 19/10/90 زوجه سر ناسازگاری برداشته و به علت کدورت بین خانواده ها زوجه از تمکین موکل خارج گردیده و باوجوداینکه موکل مسکن و اثاث البیت تهیه نموده و چندین مرتبه اعلام آمادگی جهت شروع زندگی مشترک نموده ولی نامبرده استنکاف ورزیده است و نفقه زوجه منوط به تمکین عام و خاص ایشان می باشد که حکم تمکین در مرحله تجدیدنظر می باشد که بعد از قطعیت آن موکل نفقه زوجه را که کلا هشت صد هزار تومان می باشد یکجا پرداخت می کند و علت پرداخت نکردن نفقه عدم تمکین زوجه بوده و این امر نمی تواند دلیل بر فرار موکل از مسیولیت وی باشد بلکه منتظر اعلام و قطعیت حکم تمکین می باشد و با توجه به اینکه موکل مسکن و اثاث البیت تهیه نموده و قبلا زوجه در دوران عقد تمکین عام و خاص نموده از ایشان جهت تشکیل زندگی مشترک دعوت می شود وکیل خواهان مجددا اظهار داشت حسب اظهارات وکیل خوانده زوج بالغ بر هشت ماه از پرداخت نفقه امتناع نموده بنابراین حق طلاق برای موکله ایجاد گردیده است مضافا به اینکه دعوی تمکین اخیرا طرح گردیده و حکم به رد آن صادرشده است. خواهان اظهار داشت خوانده بارها اعلام کرده که مرا نمی خواهد و هر چه این قضیه بیشتر طول بکشد به ضرر بنده است و بنده شدیدا خواستار صدور حکم طلاق هستم. سپس دادگاه قرار ارجاع امر به داوری صادر نموده و داور منتخب زوجـه و داور منصوب زوج هر یک نظـریه کتبی خـود دال بر عدم سازش طرفین را ارایه داده اند سرانجام دادگاه با اعلام ختم دادرسی به موجب دادنامه شماره 86ـ 92 مورخ 21/1/92 با توجه به محتویات پرونده و دادخواست خواهان و توضیحات بعدی ایشان و وکیل وی به اینکه خوانده بالغ بر شش ماه نفقه او را پرداخت نکرده و حسب دادنامه صادره از شعبه 16 دادگاه عمومی به پرداخت نفقه محکوم شده و علی رغم داشتن برگ جلب متعدد امکان اجرای مفاد حکم نفقه فراهم نشده ضمن اینکه دعوی تمکین مطروحه از ناحیه زوج هم به موجب دادنامه صادره از شعبه 12 که در مرحله تجدیدنظر مورد تایید قرارگرفته مردود اعلام شده است و نهایتا به اینکه وکیل خوانده هم دلیل موجهی به رد دعوی خواهان ابراز ننموده و از طرفی هم مساعی دادگاه و تلاش داوران هم در اصلاح ذات البین موثر واقع نشده لذا دادخواهی خواهان را وارد و موجه تشخیص و مستندا به مواد 1129 و 1130 و 1119 و تبصره ماده 1133 قانون مدنی و ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق گواهی عدم امکان سازش بین زوجین صادر و به زوجه خواهان اجازه داده با مراجعه به یکی از دفاتر رسمی ثبت طلاق و با اعمال وکالت خود مندرج دربند ب شروط ضمن عقد نکاح مقید در قباله نکاحیه خود را به هر نحوی که بخواهد مطلقه نماید. پس از ابلاغ رای صادره وکیل زوج نسبت به آن تجدیدنظرخواهی نموده که پس از انجام تشریفات قانونی شعبه 16 دادگاه تجدیدنظر استان خراسان رضوی به موضوع رسیدگی و طی دادنامه شماره 866ـ92 مورخ 2/4/92 اعتراض تجدیدنظرخواه را غیر موجه تشخیص و ضمن رد آن دادنامه تجدیدنظر خواسته را تایید نموده است. دادنامه اخیرالذکر در تاریخ 10/4/92 به وکیل زوج ابلاغ شد و نامبرده در تاریخ 29/4/92 با تقدیم دادخواست نسبت به آن فرجام خواهی نموده که پس از تبادل لوایح و وصول پرونده به دیوان عالی کشور جهت رسیدگی به این شعبه ارجاع گردیده است. لوایح طرفین به هنگام شور قرایت می گردد.
هیات شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید. پس از قرایت گزارش آقای حسن عباسیان عضو ممیز و ملاحظه اوراق پرونده مشاوره نموده چنین رای می دهد:

فرجام خواهی آقای ح.ر. با وکالت خانم الف.ر.نسبت به دادنامه شماره 866ـ 92 مورخ 2/4/92 شعبه شانزدهم دادگاه تجدیدنظر استان خراسان رضوی که در جهت تایید رای بدوی متضمن گواهی عدم امکان سازش جهت اجرای صیغه طلاق به خواسته زوجه فرجام خوانده انشاء گردیده وارد و موجه نیست زیرا زوجه فرجام خواه به شرح دادخواست تقدیمی به لحاظ عدم پرداخت نفقه به مدت بیش از شش ماه و عدم ایفاء حقوق واجبه زن و ترک زندگی زناشویی بدون عذر موجه از طرف زوج و تحقق بندهای 1و8 شروط ضمن العقد مقید در سند ازدواج فی ما بین درخواست صدور گواهی عدم امکان سازش و تجویز اعمال وکالت تفویضی از طرف زوج در سند ازدواج جهت اجرای صیغه طلاق نموده و مستندات پیوست پرونده حاکی از آن است که زوج فرجام خواه به موجب دادنامه قطعیت یافته شماره 1966 مورخ 8/9/90 صادره از شعبه 16 دادگاه حقوقی مشهد به پرداخت نفقه جاریه زوجه از تاریخ 30/6/90 از قرار ماهیانه مبلغ یک صد هزار تومان و هم چنین به تهیه مسکن و اثاث البیت محکوم گردیده و علی رغم صدور اجراییه و برگ جلب نامبرده تا تاریخ تقدیم دادخواست طلاق (1/6/91) به تکلیف قانونی خود در پرداخت نفقه جاریه معینه زوجه و هم چنین تهیه مسکن و اثاث البیت برای تمکین زوجه استنکاف ورزیده و عملا الزام وی به پرداخت نفقه استحقاقی زوجه که بالغ بر شش ماه بوده و نیز تهیه مسکن و اثاث البیت و ایفاء دیگر حقوق واجبه همسرش ممکن و میسر نشده و زوجه فرجام خواه از وصول مهریه خود عاجز مانده است بنابراین و با توجه به مراتب مرقوم تخلف زوج فرجام خواه از بند یک شروط ضمن العقد مقید در سند ازدواج محرز و مدلل بوده و به لحاظ تحقق شرط مذکور موجبات اعمال وکالت حاصل از تحقق شرط موضوع بند ب شروط ضمن العقد که از طرف زوج به زوجه تفویض گردیده فراهم بوده و زوجه فرجام خوانده حق دارد با اعمال وکالت حاصل از تحقق شرط ضمن انتخاب نوع طلاق نسبت به اجرای صیغه طلاق و مطلقه نمودن خود اقدام نماید و اگرچه زوج فرجام خواه به موجب فیش بانکی مورخ 1/3/92 مبلغ هیجده میلیون ریال بابت نفقه زوجه به حساب سپرده دادگستری تودیع و پرداخت نموده ولی چون این پرداخت بعد از تقدیم دادخواست طلاق زوجه و حتی بعد از صدور دادنامه بدوی انجام شده لذا این اقدام فرجام خواه حق زوجه را در اعمال وکالت حاصل از تحقق شرط که قبل از تقدیم دادخواست طلاق با تخلف زوج در پرداخت نفقه زوجه برای وی ایجاد گردیده و در مقام اجرای این حق خود اقدام به تقدیم دادخواست طلاق نموده است و جزء حق مکتسبه ایشان محسوب می گردد زایل و ساقط نمی سازد بنابراین دادنامه های بدوی و فرجام خواسته با توجه به مستندات پیوست پرونده و اظهارات و مدافعات وکلای طرفین در مراحل دادرسی و اقدامات و رسیدگی های معموله و ثبوت تحقق بند یک شرط ضمن العقد موجها و منطبق بر موازین قانونی اصدار یافته و از حیث ماهوی و از جهت رعایت اصول و قواعد دادرسی ایراد و اشکال موثری بر دادنامه های صادره مترتب نبوده و اعتراضات وکیل فرجام خواه هم در حدی نیست که به مبانی و اساس دادنامه فرجام خواسته خلل و خدشه ای وارد و موجبات نقض آن را فراهم سازد فلذا ضمن رد فرجام خواهی فرجام خواه مستندا به ماده 370 قانون آیین دادرسی مدنی دادنامه فرجام خواسته ابرام می گردد.
رییس شعبه 8 دیوان عالی کشور ـ مستشار ـ عضو معاون
عباسیان ـ ناصح ـ کریمپور نطنزی