شهادت شهود و استشهادیه از مصادیق سند مکتوم موضوع بند 7 ماده 426 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی محسوب نمی شود و موجب اعاده دادرسی نیست.

در خصوص دادخواست تقدیمی خواهان به نام ح.الف. با وکالت آقای س.ر. به طرفیت خوانده به نام غ.الف. به خواسته خلع ید از یک واحد آپارتمان احداثی در طبقه دوم پلاک ثبتی شماره 2906 فرعی از67 اصلی مفروز از پلاک 680 فرعی از اصلی مذکور بخش 11تهران به انضمام خسارات دادرسی مقوم به مبلغ 51000000 ریال به این شرح که وکیل خواهان اعلام داشته که موکل مالک مشاعی پلاک ثبتی فوق می باشد و خوانده از 5 سال قبل با اجازه خواهان و به طور موقت ملک را در اختیارگرفته است و علی رغم انقضاء مدت مورد توافق از تخلیه ملک امتناع می کند تقاضای صدورحکم به خلع ید نامبرده را دارد. خوانده علی رغم ابلاغ قانونی اخطاریه مطابق ماده 70 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی و فرض اطلاع از وقت دادرسی دردادگاه حاضرنشده و لایحه ای ارسال نکرده است. لذا با عنایت به مراتب فوق و اینکه کپی مصدق سند رسمی مالکیت ابرازی از سوی وکیل خواهان و نیز مفاد پاسخ استعلام ثبتی وارده به شماره 551 مورخ 23/9/90دلالت بر مالکیت خواهان بر سه دانگ مشاع پلاک ثبتی متنازع فیه و عدم مالکیت خوانده دارد و اینکه ابلاغ اظهارنامه رسمی پیوست دادخواست مثبت تصرف خوانده در ملک مذکور می باشد و اینکه خوانده علی رغم ابلاغ قانونی دفاع و ایرادی که مستلزم اثبات عدم استحقاق خواهان در ملک فوق و یا اذن و جواز وی در تصرف باشد ارایه نکرده است و خواهان نیز با تقدیم دادخواست فوق عدم رضایت خود را با ادامه تصرف خوانده اعلام داشته است. لذا مستندا به مواد 308 و 311 قانون مدنی و مواد 198و 515 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امورمدنی مصوب سال 79 حکم به الزام خوانده به خلع ید از ملک مورد ترافع و نیز پرداخت مبلغ 1114175ریال بابت هزینه دادرسی و پرداخت مبلغ 2000000ریال بابت حق الوکاله وکیل در حق خواهان محکوم می نماید. رای صادره غیابی بوده و ظرف بیست روز از تاریخ ابلاغ قابل واخواهی در این شعبه و سپس ظرف بیست روز دیگر قابل تجدیدنظرخواهی در دادگاه تجدیدنظر استان تهران می باشد.
رییس شعبه 104 دادگاه عمومی حقوقی تهران- شیروان

تجدیدنظرخواهی آقای غ.الف. با وکالت آقایان م.س. و م.ع. به طرفیت آقای ح.الف. با وکالت آقای س.ر. نسبت به دادنامه شماره 187مورخه 26/9/90 صادره از شعبه 104 دادگاه عمومی تهران که متضمن اجابت دعوی تجدیدنظرخوانده به خواسته خلع ید تجدیدنظرخواهان از یک واحد آپارتمان طبقه دوم احداثی در پلاک ثبتی شماره 2906/67 واقع در بخش 11 تهران می باشد وارد و رای شایسته تایید نیست. تجدیدنظرخوانده با اذعان به اینکه آقای غ.الف. در آپارتمان مورد نزاع تصرفات 5 ساله داشته در حالی که با اجازه وی فقط برای مدت 3 یا 4 ماه جهت اسکان موقت و به صورت امانت تا تهیه مسکن برای خود و همسرش مستقر گردیده و هیچ گونه رابطه قراردادی بین آنان وجود ندارد ادعای خود را مطرح نموده است و در مقابل تجدیدنظرخواهان مدعی خرید آپارتمان از آقای ح.الف. شده و ضمن استقرار در ملک مورد نزاع وجوهی را نیز به وی پرداخت کرده است این دادگاه پس از ملاحظه لوایح تقدیمی وکلای اصحاب دعوی و اوراق پرونده با این استدلال که اولا: اسکان موقت با تصرفات پنج ساله علی رغم اینکه تجدیدنظرخوانده اذعان نموده صرفا برای مدت 3 یا 4 ماه امانتا در اختیار تجدیدنظرخواهان بوده و ادامه تصرفات واکنشی را از سوی مالک در برنداشته محل تامل می باشد. ثانیا در عرف معمول حتی قراردادهای اجاره بیش از مدت یک سال منعقد نمی گردد؛ چگونه ممکن است امکان موقت پنج سال ادامه یابد. ثالثا وجوه ماخوذه از سوی تجدیدنظرخوانده از طرق مختلف و در سال های تصرف تجدیدنظرخواهان در ملک حکایت از توافقاتی بین اصحاب دعوی ولو به صورت شفاهی دارد که قدر متیقن نافی تصرفات غاصبانه تجدیدنظرخواهان است. رابعا: چگونه ممکن است توافق شفاهی طرفین برای انجام معامله مورد انکار تجدیدنظرخوانده قرار گیرد ولی در جای دیگری ادعای اخطار شفاهی تجدیدنظرخوانده به تجدیدنظرخواهان جهت تخلیه و تحویل آپارتمان در لایحه آقای وکیل به عنوان مستند ذکر گردد. خامسا: فاصله زمانی تاریخ ارسال اظهارنامه خود حاکی از عدم تعرض تجدیدنظرخوانده به تجدیدنظرخواهان در سال های تصرف دارد اگرچه نوع توافق و شرایط حاکم بر آن مستلزم اثبات است و از این بحث خروج موضوعی دارد ولی همان گونه که فوقا اشاره شد تصرفات حاصل توافق بوده و صفت غصب در این خصوص مفقود می باشد. مستند به مواد 358 و 197 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی ضمن نقض دادنامه معترض عنه با استدلالی که گذشت حکم به بطلان دعوی آقای ح.الف. صادر و اعلام می نماید این رای قطعی است.
رییس شعبه 15 دادگاه تجدیدنظر استان تهران - مستشار دادگاه
عشقعلی - جمشیدی
آقای ح.الف. با وکالت آقایان ع.ن. و ع.چ. به طرفیت آقای غ.الف. نسبت به دادنامه شماره 1056 مورخه 27/8/91 صادره از شعبه 15 دادگاه تجدیدنظر استان تهران به اتکاء یک برگ استشهادیه به استناد بند 7 ماده 426 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی درخواست اعاده دادرسی نموده است. وکلای مستدعی اعاده دادرسی با اذعان به این که استشهادیه به عنوان دلیل جدید و استناد به شهادت شهود گواهی گواهان در زمان دادرسی میسور نبوده و نهایتا به عنوان سند مکتوم درخواست موکل را اعلام داشته اند. به نظر این دادگاه اولا: استشهادیه و شهادت شهود هر زمان در دسترس مستدعی اعاده دادرسی بوده و عبارت مکتوم بودن در مورد آن صدق نمی کند. ثانیا شهادت شهود یکی از ادله اثبات دعوی است و در جایگاه خود قابل اتکاء است اما وقتی قانونگذار اشاره به سند می نماید یعنی به دلیل دیگری که دارای تعریف مستقل بوده پرداخته و واجد آثار وضعی خاص خود می باشد و بند 7 ماده 426 ناظر به سند است نه شهادت شهود؛ لذا درخواست مشمول بند مذکور نمی گردد. بنا علی هذا مستندا به تبصره ماده 435 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی قرار رد درخواست اعاده دادرسی صادر و اعلام می نماید. این رای قطعی است.
رییس شعبه 15 دادگاه تجدیدنظر استان تهران- مستشار دادگاه
عشقعلی - جمشیدی