مال عنوان و حقیقت عرفی دارد و ملاک مالیت در یک شیئ تمایل عامه به تحصیل و انتفاع از آن است و شارع در عنوان مالیت تصرفی ندارد مگر در منافع محلله آن؛ بر این اساس سرقفلی مغازه یک مال ثابت موجود و مسلم است و ثمره آن حق تسلیط مستاجر بر عین مستاجره بوده ولو حق اختصاصی هم تلقی گردد طبق موازین شرعی وقف آن بلااشکال است و ایراد به قبض و اقباض هم با توجه به حق تسلیط منتفی است.

در تاریخ 1390/10/11 آقای الف. م. به وکالت از فرجام خواندگان علیه اداره اوقاف و امور خیریه شهرستان بوکان طرح دعوی و درخواست رسیدگی و صدور حکم به بطلان وقف نامه مورخ 1384/4/3 مقوم به 310000 تومان کرده است و توضیح داده مورث موکلین در تاریخ 1384/3/3 طی وقف نامه عادی سرقفلی یک باب مغازه را وقف مسجد حضرت محمد (ص).. . داده است طبق مواد 55 و 59 قانون مدنی تقاضای صدور حکم به اعلان بطلان وقف مزبور را دارد و به تصویر گواهی حصر وراثت و وقف نامه عادی مورخ 1384/4/3 استناد کرده است. رسیدگی به شعبه سوم دادگاه عمومی بوکان ارجاع گردیده است دادگاه در تاریخ 1390/11/29 با حضور وکیل خواهان ها و تعدادی از آنان و نیز الف. ک. وکیل اداره اوقاف تشکیل شده است وکیل خواهان ها در توجیه ادعای خود اظهار داشته است برای صحت وقف واقف باید دارای اهلیت بوده و مالک مال باشد واقف مستاجر مغازه است مال موقوفه باید عین باشد (مواد 57 و 55 قانون مدنی) تا آن را حبس و از آن منتفع شد مورد وقف نه عین است نه مال و طبق ماده 58 قانون مدنی مالی که قابلیت بقاء داشته باشد قابل وقف است سرقفلی مال نیست و حق است و قابلیت دوام ندارد و حسب شرایط ماده 14 قانون روابط موجر و مستاجر سال 1356 قابل زوال است و طبق ماده 67 همان قانون قابل قبض و اقباض هم نیست سرقفلی قابلیت قبض و اقباض را ندارد لذا وقف آن باطل است با وقف موقوفه شخصیت پیدا می کند در سرقفلی قابل تصور نیست فقها و حقوقدانان وقف سرقفلی و هر نوع حق و طلب و منفعت را باطل دانسته اند وکیل اداره اوقاف به سمت وکیل خواهان ها ایراد کرده و اضافه کرده که یکی از ورثه ز.م. به نمایندگی آن را اجاره داده است اگر سرقفلی و منفعت قابل وقف نیست پس وراث هم سمتی ندارند هر مالی که قابل نقل وانتقال باشد می توان وقف کرد قانون گذار طبق ماده 58 آن را صحیح دانسته است ماده 64 قانون مدنی هم موید آن می باشد و سرقفلی هم قابل قبض و اقباض است اگر قبض نشود نمی توان از آن استفاده کرد عین موقوفه قبض و بعدا به اجاره داده شده است و اجاره بها هم پرداخت شده پس از فوت واقف ز.ف. به نمایندگی سایر ورثه سند اجاره تنظیم نموده اند درخواست رد دعوی می شود. دادگاه پس از استفسار موضوع از اداره حقوقی دادگستری ختم رسیدگی را اعلام و طی دادنامه شماره 9109974424700331- 1391/3/9 با استدلال اینکه وقف مالی جایز است که طبق صراحت ماده 58 قانون مدنی عین بوده و با بقاء آن بتوان از آن منتفع شد سرقفلی از حقوق مالی است و عین تلقی نمی شود لذا مستندا به مواد 198 و 331 قانون آیین دادرسی و مواد 10 و 55 و 58 قانون مدنی و نظریه اداره حقوقی دادگستری حکم به بطلان وقف نامه مورخ 1384/4/3 صادر کرده است پس از تجدیدنظرخواهی و طرح در شعبه 11 دادگاه تجدیدنظر استان آذربایجان غربی به شرح دادنامه شماره 9109974414500555 مورخ 1391/8/3 با رد تجدیدنظرخواهی رای بدوی تایید شده است از دادنامه صادره فرجام خواهی شده است حاصل اعتراضات فرجامی این است که اولا دعوی باید طبق ماده 3 قانون تشکیلات و اختیارات سازمان اوقاف به طرفیت اصیل که موقوفه است و دارای شخصیت حقوقی مستقل است اقامه می شد و اداره اوقاف صرفا متولی است که محکوم شده است و سرقفلی مالی است که با بقاء مغازه باقی است و فوت مالک هم موجب زوال آن نیست و حتی در صورت تغییر مستاجر مالک حق مالکانه می گیرد قانون گذار هم در ماده 58 قانون مدنی وقف مال را با بقاء عین صحیح دانسته است مغازه از اموال غیرمنقول است فرجام خواندگان به وقف اقرار دارند ولی با طرح مسایل حاشیه قصد تضییع حقوق موقوفه را دارند نظریه اداره حقوقی نمی تواند قابل استناد باشد رای صادره بدون استدلال شرعی صادر شده است درخواست نقض دادنامه صادره و بطلان دعوی دارد پاسخ فرجام خواندگان کلا تکرار مدافعات و توضیحاتی است که در جلسه دادرسی ایراد و حاصل آن به شرح فوق الذکر گذشت بعد از تبادل لوایح پرونده به دیوان عالی کشور ارسال و رسیدگی به آن در دستور کار این شعبه قرار گرفته است.

اولا: عمل مورث فرجام خواندگان اگر هبه به قصد قربت تلقی گردد طبق عموم «من اعطی فی الله شییا فلیس له ان یرجع فیه» حق رجوع ندارند وقف عام و حبس موبد هم شرعا از مصادیق صدقات جاریه است و طبق ملاک متخذه از ماده 807 قانون مدنی رجوع از آن مسموع نیست ثانیا: مال عنوان و حقیقت عرفی دارد و ملاک مالیت در یک شییی تمایل عامه به تحصیل و انتفاع از آن است و شارع در عنوان مالیت تصرفی ندارد الا در منافع محلله آن سرقفلی مغازه مورد نزاع یک مال ثابت موجود و مسلم است و ثمره آن حق تسلیط مستاجر بر عین مستاجره می باشد ولو حق اختصاصی هم تلقی گردد طبق موازین شرعی وقف آن بلااشکال است ایراد به قبض و اقباض هم با توجه به حق تسلیط منتفی است و تعلیلات محکمه بدوی از عوارض تبعی است و در حکم و اصل قضیه مدخلیتی ندارند لذا دادنامه صادره خلاف قوانین موضوعه و موازین شرعیه است مستندا به بند 2 ماده 371 و بند ج ماده 401 قانون آیین دادرسی مدنی نقض و رسیدگی بعدی به شعبه دیگری از دادگاه های تجدیدنظر استان آذربایجان غربی تفویض می گردد.
مستشار و رییس شعبه 3 دیوان عالی کشور
غفارپور- شاملو