مطابق ماده 2 قانون حمایت خانواده مصوب 1391 فقط تشکیل دادگاه خانواده با حضور رئیس یا دادرس علی البدل و قاضی مشاور زن پیش بینی شده است و در محاکم تجدیدنظر حضور قاضی مشاور زن پیش بینی نشده و اساسا چنین قضاتی در دادگاه تجدیدنظر حضور ندارند. نظریه شماره 7/92/2050 مورخ 1392/10/28 آن اداره کل نیز موید همین امر است. دادگاه خانواده بدوی به جهت عدم تامین قاضی مشاور بدون حضور قاضی مشاور مبادرت به صدور حکم طلاق کند یا حکم به رد یا بطلان دعوا صادر کند و حکم صادره در دادگاه تجدیدنظر تایید شود؛ اما شعبه دیوان عالی کشور در مقام رسیدگی به فرجام خواهی صرفا به جهت عدم حضور قاضی مشاور دادنامه را نقض و جهت رسیدگی به دادگاه صادرکننده رای منقوض اعاده کند: 1-آیا با توجه به عدم حضور قاضی مشاور دادگاه تجدیدنظر مجاز به نقض دادنامه است؟ چنان چه پاسخ مثبت است با توجه به ماده 358 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 که در خصوص موضوع حکم صادره شده است و در صورت نقض خود دادگاه تجدیدنظر باید اظهارنظر کند آیا این دادگاه مجاز به نقض حکم است؟ از آن جا که فرض سوال از موارد صدور قرار عدم استماع دعوا نیست و مربوط به اقدام دادگاه خانواده است و طرفین نقشی در این موضوع ندارند چه تصمیمی می توان اتخاذ کند؟ چرا که قاضی مشاور در دادگاه تجدیدنظر پیش بینی نشده است. 2-در صورتی که دادگاه تجدیدنظر بدون توجه به عدم حضور قاضی مشاور در دادگاه خانواده (به هر دلیلی اعم از عدم توجه یا اطلاع از فقدان قاضی مشاور در دادگاه بدوی) حکم صادره را تایید کند و با فرجام خواهی پرونده در دیوان عالی کشور مطرح و حکم صرفا به لحاظ نقص عدم حضور قاضی مشاور نقض و به دادگاه تجدید نظر ارجاع شود و تکلیف دادگاه تجدیدنظر چیست؟

1- اولا مستفاد از ماده 2 قانون حمایت خانواده و تبصره آن این است که در فرض تشکیل دادگاه خانواده رسمیت جلسات دادگاه یاد شده در رسیدگی به دعاوی موضوع ماده 4 این قانون منوط به حضور قاضی مشاور است. بنا به مراتب یاد شده در فرض سوال که حسب مورد رئیس یا دادرس دادگاه خانواده بدون رسمیت جلسات دادگاه و بدون حضور قاضی مشاور اتخاذ تصمیم کرده است رای صادر شده فاقد شرایط قانونی است و باید نقض شود. ثانیا حکم مقرر در ماده 358 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 فرع بر آن است که پرونده در مرحله بدوی مورد رسیدگی قرار گرفته باشد و مشمول حکم مقرر در ماده 349 قرار گیرد؛ اما در فرض سوال که جلسات دادگاه خانواده رسمیت نداشته است اساسا دادگاه خانواده تشکیل نشده و رای امضا شده توسط دادرس آن دادگاه مشمول حکم مقرر در ماده 358 یاد شده نیست و از آنجایی که رسیدگی ابتدایی به دعاوی خانواده مستلزم حضور مشاور زن است و دادگاه تجدیدنظر عنوان «دادگاه خانواده» ندارد و فاقد قاضی مشاور زن است؛ لذا با لحاظ اصول دادرسی ناگزیر باید رای را نقض و جهت رسیدگی ماهوی به مرجع بدوی اعاده کند. 2- با توجه به پاسخ قسمت ثانیا بند قبلی روشن است.