با توجه به این که حسب مقررات جاری در نظام حقوقی و قضایی ایران و مدلول رای وحدت رویه شماره 708 مورخ 22/5/1387 هیات عمومی دیوان عالی کشور به حق حبس زوجه تا زمان تادیه آخرین قسط و استهلاک کامل مهریه باقی است در فرضی که زوجه به استناد حق حبس و با تاکید و اصرار بر استمرار امتناع در مقابل شوهر تمکین عام و خاص ندارد و استهلاک تمام مهریه به صورت به صورت اقساطی با لحاظ ماهیت و کارکرد امروزی آن مستلزم سپری شدن سال های طولانی است و زوج به لحاظ عسر و حرج و بیم مفسده به تشکیل خانواده و ارضای مشروع غریزه نیاز دارد آیا زوج می تواند به استناد اصول دهم و چهلم قانون اساسی و بند 3 ماده 16 قانون حمایت خانواده مصوب 1353 از دادگاه صدور اجازه ازدواج دوم از نوع دایم را درخواست کند؟ موافقت یا مخالفت دادگاه با درخواست خواهان با مبانی شرع مقدس و احکام الهی منطبق است یا خلاف شرع بین می باشد؟

اولا موادی از قانون حمایت خانواده مصوب 1353 که به موجب قوانین بعدی نسخ نشده و با قانون حمایت خانواده مصوب 1391 نیز مغایرتی ندارد از جمله ماده 16 آن قانون در خصوص اخذ اجازه ازدواج مجدد از دادگاه و بیان موارد آن به قوت و اعتبار خود باقی است. بر این اساس آنچه در بند 3 ماده 16 قانون حمایت خانواده مصوب 1353 در خصوص یکی از موارد نه گانه جواز حکم ازدواج مجدد مدنظر قانون گذار است مشعر بر عدم تمکین زن از شوهر و در راستای نشوز زن است و با عنایت به ماده 1085 قانون مدنی اصطلاح «عدم تمکین» در ادبیات حقوقی معادل «نشوز» است که تحقق آن باید در دادگاه احراز شود و یا به موجب رای دادگاه زوجه به تمکین ملزم شده باشد؛ لذا فرض سوال که مربوط به صدور حکم تقسیط مهریه در زمان استفاده زوجه از حق حبس است با عنایت به برداشته شدن تکلیف زوجه به تمکین از موارد یاد شده خارج است؛ همان گونه که عدم تمکین زوجه در راستای حق حبس موجب سقوط نفقه نبوده و مانع تعقیب کیفری زوج به لحاظ عدم پرداخت نفقه نیز نیست. ثانیا با توجه به این که زوج در فرض سوال دارای حق طلاق است و می تواند با استفاده از این حق بدون هیچ مانع شرعی و قانونی تجدید فراش کند لذا عسر و حرج مطرح شده در استعلام با فرض تحقق منتسب به رفتار زوج است و احکام شریعت مقدس اسلام نباید مستمسکی برای تضییع حقوق شرعی و قانونی زوجه قرار گیرد.