نظریه مشورتی شماره 7/1400/1130

نظریه مشورتی شماره 7/1400/1130

مجموعه کامل نظریات مشورتی

نظریه مشورتی شماره 7/1400/1130


شماره نظریه:
7/1400/1130

شماره پرونده:
1400-127-1130 ح

تاریخ نظریه:
1400/11/27

استعلام
1- احتراما اعلام فرمایید خواسته های استرداد سند غیر منقول؛ استرداد چک؛ استرداد سفته؛ ابطال اجرائیه ثبتی؛ ابطال اجرائیه چک و ابطال چک هر یک به تفکیک مالی است یا غیر مالی و در صورتی که مالی است تقویم آن بر عهده خواهان است یا مبلغ واقعی آن محاسبه می شود؟ 2- در خصوص مواد 109 319 322 144 و تبصره 2 ماده 306 بندهای «الف» و «ب» ماده 386 ماده 424 و بند «ب» ماده 437 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 و ذیل ماده 23 قانون صدور چک (اصلاحی 1379) و ماده 5 قانون اصلاح بعضی از مواد قانون ثبت و قانون دفاتر اسناد رسمی مصوب 1322 خواهشمند است به تفکیک اعلام فرمایید منظور از اخذ تامین اخذ درصدی از مبلغ به صورت خسارت احتمالی است یا اخذ وجه نقد به میزان واقعی مبلغ سند یا محکوم به؟ آیا اخذ وثیقه و توقیف غیرمنقول نیز ممکن است؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه
1- اولا تمیز دعاوی مالی و غیرمالی از یکدیگر ممکن است با بررسی آثار و نتایج حاصله از آن صورت پذیرد. چنانچه نتیجه حاصله از دعوا آثار مالی داشته باشد دعوای مطروحه مالی و در غیر این صورت غیرمالی است. بر این اساس دعوای استرداد سند و استرداد لاشه چک و یا سفته غیرمالی است؛ همچنین دعوا به خواسته صدور حکم بر ابطال اجراییه ثبتی جنبه مالی ندارد؛ زیرا به معنای نفی مالکیت یا منتفی شدن تعهد نیست. در این دعوا خواهان یا صحت عملیات اجرایی را زیر سوال برده یا مدعی است که سند در شرایط قانونی نبوده است که دستور اجرا را ایجاب کند. ثانیا برابر قسمت اخیر ماده 23 اصلاحی 13/8/1397 قانون صدور چک اگر صادر کننده یا قائم مقام قانونی او دعوایی مانند مشروط یا بابت تضمین بودن یا تحصیل چک از طرق مجرمانه اقامه کند در موارد مذکور در این ماده مرجع قضایی رسیدگی کننده قرار توقف عملیات اجرایی را صادر می کند؛ بنابراین از آنجایی که موضوع دعوا یا شکایت حسب مورد در مرجع قضایی ذی صلاح حقوقی یا کیفری طرح می شود اقامه دعوای مستقل ابطال اجراییه منتفی است و صدور قرار توقف عملیات اجرایی منوط به اقامه دعوای مذکور نیست؛ بلکه مرجع قضایی رسیدگی کننده به دعاوی موضوع قسمت اخیر ماده یادشده با احراز شرایط مقرر قرار توقف عملیات اجرایی را صادر می کند. بدیهی است در صورتی که ادعای صادر کننده به موجب حکم قطعی اثبات شود با عنایت به ذیل ماده 23 یادشده و ماده 11 قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1356 صادر کننده اجراییه راسا یا به درخواست صادر کننده به اقتضای مورد اجراییه را ابطال یا عملیات اجرایی را الغا می کند. بر این اساس در فرض سوال دعوای مستقل ابطال اجراییه چک و مالی یا غیر مالی بودن این دعوا موضوعا منتفی است. 1400/11/27 7/1400/1130 شماره پرونده: 1400-127-1130 ح ثالثا صرف دعوای ابطال سند اعم از سند مالکیت و چک و غیرآن دعوای غیر مالی است؛ زیرا صرف ابطال سندی که بر خلاف مقررات یا به صورت جعلی تنظیم شده و یا عمل حقوقی موضوع آن به دلیل فقدان شرایط و ارکان اساسی باطل بوده است نتیجه مالی برای خواهان ندارد. 2- اولا به طور کلی مقصود از اخذ تامین در مواد مختلف قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 اعم از مال یا وجه نقد و میزان آن بر اساس خساراتی است که به تشخیص دادگاه ممکن است وارد شود. ثانیا برابر تبصره 2 ماده 306 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی اجرای آراء غیابی موکول به معرفی ضامن معتبر یا سپردن تامین مناسب می¬باشد و تشخیص این که محکوم¬له باید تامین بسپارد یا ضامن معرفی کند و نیز تشخیص اعتبار یا عدم اعتبار ضامن به صورت مطلق به مرجع قضائی مجری حکم واگذار شده است و قانون¬گذار در خصوص ضمانت موضوع این ماده پذیرش ضمانت هیچ شخص خاصی از جمله وکیل را منع نکرده است. ثالثا با توجه به ماده 5 قانون اصلاح بعضی از مواد قانون ثبت و قانون دفاتر اسناد رسمی مصوب 1322 که مقرر داشته است: «ترتیب تامین همان است که در قوانین آیین دادرسی مدنی برای تامین خواسته مقرر است» چنانچه موضوع تعهد سند لازم الاجرا وجه نقد باشد با عنایت به بند «د» ماده 108 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 برای صدور قرار توقیف عملیات اجرایی ثبتی تامین مناسب موضوع ماده 5 قانون یادشده در هر حال وجه نقد معادل مبلغ اجراییه ثبتی است. همچنین در مواردی که متعهد سند ملکی را به عنوان وثیقه دین خود به بانک متعهد¬له سپرده است یا اداره ثبت مالی را توقیف کرده است چنانچه ارزش ملک مورد وثیقه یا مال توقیفی تکافوی اصل و فرع بدهی موضوع اجراییه ثبتی را بنماید نیازی به اخذ تامین دیگری نیست و در صورت عدم تکافو به میزان ما¬به¬التفاوت باید تامین اخذ شود.

منبع
اداره کل حقوقی قوه قضاییه

مواد مرتبط با این نظریه مشورتی

ماده 437 - با درخواست اعاده دادرسی و پس از صدور قرار قبولی آن به شرح ذیل اقدام می گردد: الف - چنانچه محکوم به غیر مالی باشد اجرای حکم متوقف خواهد شد. ب - چنانچه محکوم به مالی است و امکان اخذ تامین و جبران خسارت احتمالی باشد به تشخیص دادگاه از محکوم له تامین مناسب اخذ و اجرای حکم ادامه می یابد. ج - در مواردی که درخواست اعاده دادرسی مربوط به یک قسمت از حکم باشد حسب مورد مطابق بندهای ( الف) و (ب) اقدام می گردد.

مشاهده ماده 437 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی

ماده 306 - مهلت واخواهی از احکام غیابی برای کسانی که مقیم کشورند بیست روز و برای کسانی که خارج از کشور اقامت دارند دو ماه از تاریخ ابلاغ واقعی خواهد بود مگر اینکه معترض به حکم ثابت نماید عدم اقدام به واخواهی در این مهلت به دلیل عذر موجه بوده است. در این صورت باید دلایل موجه بودن عذر خود را ضمن دادخواست واخواهی به دادگاه صادر کننده رای اعلام نماید. اگر دادگاه ادعا را موجه تشخیص داد قرار قبول دادخواست واخواهی را صادر و اجرای حکم نیز متوقف می شود. جهات زیر عذر موجه محسوب می گردد: 1 - مرضی که مانع از حرکت است. 2 - فوت یکی از والدین یا همسر یا اولاد. 3 - حوادث قهریه از قبیل سیل زلزله و حریق که بر اثر آن تقدیم دادخواست واخواهی در مهلت مقرر ممکن نباشد. 4 - توقیف یا حبس بودن به نحوی که نتوان در مهلت مقرر دادخواست واخواهی تقدیم کرد. تبصره 1 - چنانچه ابلاغ واقعی به شخص محکوم علیه میسر نباشد و ابلاغ قانونی به عمل آید آن ابلاغ معتبر بوده و حکم غیابی پس از انقضاء مهلت قانونی و قطعی شدن به موقع اجراء گذارده خواهد شد. درصورتی که حکم ابلاغ واقعی نشده باشد و محکوم علیه مدعی عدم اطلاع از مفاد رای باشد می تواند دادخواست واخواهی به دادگاه صادرکننده حکم غیابی تقدیم دارد. دادگاه بدوا خارج از نوبت در این مورد رسیدگی نموده قرار رد یا قبول دادخواست را صادر می کند. قرار قبول دادخواست مانع اجرای حکم خواهد بود. تبصره 2 - اجرای حکم غیابی منوط به معرفی ضامن معتبر یا اخذ تامین متناسب از محکوم له خواهد بود. مگر اینکه دادنامه یا اجرائیه به محکوم علیه غایب ابلاغ واقعی شده و نامبرده در مهلت مقرر از تاریخ ابلاغ دادنامه واخواهی نکرده باشد. تبصره 3 - تقدیم دادخواست خارج از مهلت یادشده بدون عذر موجه قابل رسیدگی در مرحله تجدیدنظر برابر مقررات مربوط به آن مرحله می باشد.

مشاهده ماده 306 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی

ماده 108 - خواهان می تواند قبل از تقدیم دادخواست یا ضمن دادخواست راجع به اصل دعوا یا در جریان دادرسی تا وقتی که حکم قطعی صادر نشده است در موارد زیر از دادگاه درخواست تامین خواسته نماید و دادگاه مکلف به قبول آن است: الف - دعوا مستند به سند رسمی باشد. ب - خواسته در معرض تضییع یا تفریط باشد. ج - در مواردی از قبیل اوراق تجاری واخواست شده که به موجب قانون دادگاه مکلف به قبول درخواست تامین باشد. د - خواهان خساراتی را که ممکن است به طرف مقابل وارد آید نقدا به صندوق دادگستری بپردازد. تبصره- تعیین میزان خسارت احتمالی با درنظر گرفتن میزان خواسته به نظر دادگاهی است که درخواست تامین را می پذیرد. صدور قرار تامین موکول به ایداع خسارت خواهد بود.

مشاهده ماده 108 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی

ماده 11 ـ هر گاه در صدور اجراییه اشتباهی شده باشد دادگاه می تواند راسا یا به درخواست هر یک از طرفین به اقتضای مورد اجراییه را ابطال یا تصحیح نماید یا عملیات اجرایی را الغاء کند و دستور استرداد مورد اجرا را بدهد.

مشاهده ماده 11 قانون اجرای احکام مدنی

مرجع خدمات حقوقی وکیلیک

VAKILIK.COM