نشست قضایی شماره 1399-6856

نشست قضایی شماره 1399-6856

مجموعه کامل نشست های قضایی

نشست قضایی شماره 1399-6856


کد نشست:
1399-6856

تاریخ برگزاری:
1398/05/10

برگزار شده توسط:
استان مازندران/ شهر ساری

موضوع:
نحوه تحقق تصاحب یا تلف مطالبات در بزه اختلاس

پرسش:
منظور از برداشت یا تصاحب مطالبات به نفع خود ودیگری در بزه اختلاس موضوع ماده 5 قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس ارتشاء و کلاهبرداری مصوب سال 67 مجمع تشخیص نظام چیست و چگونه محقق می شود؟

نظر هیئت عالی:
با توجه به این که شرط تحقق بزه اختلاس موضوع ماده 5 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری مصوب 1317 این است که مالی به حسب وظیفه که به کارمند سپرده شده و وی آن را به نفع خود یا دیگری برداشت نماید بنابراین منظور از «مطالبات» در ماده 5 قانون فوق الذکر مطالباتی است که محقق گردیده و به حسب وظیفه در اختیار کارمند به صورت سپرده قرار گرفته است و لذا صرف عدم وصول مطالبات دولت که به صورت ترک فعل است (و لو با وجود رکن روانی جرم اختلاس) مشمول مقررات ماده 5 قانون فوق الذکر نمی گردد.

نظر اکثریت:
پرسمان بعمل آمده از اکثریت چنین استنباطی را به دست می دهد که : مطالبات دستگاههای مذکور در ماده 3 قانون مورد اشاره در سوال به دو صورت می باشد : 1- مطالبات موجل و یا منجز محقق شده 2- مطالبات غیرمنجز یا موجل که هر یک از این مطالبات می تواند به موجب قانون و یا احکام قضایی و اداری محقق شده باشد. مطالبات غیرمنجز غیرموجل مانند: معاملات دستگاههای اداری مدنظر قانون با اشخاص و تقسیط بمیزان مطالبات که باید در موعد یا مواعد خاصی پرداخت شود و مطالبات موجل یا محقق کلیه مطالباتی هستند که موعد دریافت آنها فرا رسیده باشد و در هر دو مورد حق دستگاهها مطالباتش اثبات شده است. منتهی یکی مقید به زمان است از لحاظ دریافت و دیگر سررسید آن فرا رسیده است. مطالبات محقق به موجب قانون مانند: مالیات ها جرایم قانونی مانند جرایم راهنمایی و رانندگی که بموجب قانون تعیین و پرداخت آنها نیز به محض وقوع تخلف یا جرم یا سر رسید مالیات می باشد و مطالبات به موجب احکام قضایی و اداری مانند مطالبات محقق دستگاه ها به موجب حکم دادگاههای دادگستری و اداری مانند جریمه کارمند متخلف دولت به موجب رای هیات های تخلفات اداری یا کمیسیون ماده صد و 77 شهرداریها.. . و گاهی اوقات به موجب قانون اختیاراتی به مامورین دولت در احتساب و اخذ و یا معافیت نسبی مطالبات دولتی داده می شود که عدم احتساب و یا معافیت آن بصورت کلی و جزیی و یا بیش از میزان قانونی نیز از مصادیق تصاحب یا تلف مطالبات دولتی محسوب می شود. مثلا چنانچه مامور تشخیص مالیات اختیار قانونی داشته باشد تا 20 درصد مالیات متعلقه را نسبت به مودی معاف نماید و یا 30% تخفیف دهدو به نفع خود یا مودی تصاحب نماید از مصادیق اختلاس بوده. اما آنچه که در خصوص احکام قضایی یا اداری نیز محقق مطالبات می شود به همین طریق است که چنانچه شخصی بموجب حکم دادگاههای دادگستری محکوم به پرداخت وجه یا استرداد مالی به نفع دستگاههای دولتی گردد مسیول اداره یا مامور مربوط از پیگیری موضوع و اجرای حکم خودداری و یا پیگیری های لازم را بعمل نیاورده و در نتیجه اقدام وی مطالبات تضییع یا تلف گردد و یا مطالبات را اخذ ولی بنفع خود یا دیگری تصاحب نماید و به حساب مربوطه اداره واریز و یا عین مال را در مالکیت اداره قرار ندهد بزه اختلاس محقق می شود.

نظر اقلیت:
در این پرسش اقلیت حاضر عقیده داشته در مورد مطالبات تصور اختلاس محقق نبوده و کلمه مطالبات منعکس در ماده ناشی از تسامح و اشتباه قانون گذاری می باشد. زیرا آنچه که اکثریت محترم استدلال نموده اند غالبا بصورت ترک فعل بوده. این امر در حالی است که بزه اختلاس مستلزم انجام فعل مثبت مادی است. لذا اگر مسیول یا مامور اداره مربوطه به موجب تسامح یا عمد ترک فعل نموده و مطالبات را پیگیری ننماید مرتکب ترک فعل شده است. این امر در حالی است که تحقق بزه اختلاس در ماده 5 قانون مرقوم احتیاج به انجام فعل مثبت مادی دارد و حتی مثال های ارایه در نظریه اکثریت دلالت بر ترک فعل دارد و پذیرش این نظریه با صراحت و روح قانون و هدف مقنن در تضاد و تعارض است. لذا بزه اختلاس در مورد مطالبات محقق نبوده بلکه شاید مشمول سایر جرایم و تخلفات قانونی گردد. از جمله نص صریح ماده 576 قانون مجازات اسلامی سال 75 که کاملا با فرض سوال منطبق منصوص و صریح در بیان است.

مبحث:
جزای اختصاصی

منبع:
سامانه نشست های قضایی


مواد مرتبط با این نشست قضایی

ماده 100 - مالکین اراضی و املاک واقع در محدوده شهر یا حریم آن باید قبل از هر اقدام عمرانی یا تفکیک اراضی و شروع ساختمان از شهرداری پروانه اخذ نمایند. (الحاقی 27/11/1345) شهرداری می تواند از عملیات ساختمانی ساختمانهای بدون پروانه یا مخالف مفاد پروانه به وسیله مامورین خود اعم از آنکه ساختمان در زمین محصور یا غیر محصور واقع باشد جلوگیری نماید. تبصره 1 - در موارد مذکور فوق که از لحاظ اصول شهرسازی یا فنی یا بهداشتی قلع تاسیسات و بناهای خلاف مشخصات مندرج در پروانه ضرورت داشته باشد یا بدون پروانه شهرداری ساختمان احداث یا شروع به احداث شده باشد به تقاضای شهرداری موضوع در کمیسیونهایی مرکب از نماینده وزارت کشور به انتخاب وزیر کشور و یکی از قضات دادگستری به انتخاب وزیر دادگستری و یکی از اعضای انجمن شهر به انتخاب انجمن مطرح می شود کمیسیون پس از وصول پرونده به ذینفع اعلام می نماید که ظرف ده روز توضیحات خود را کتبا ارسال دارد پس از انقضاء مهلت مذکور کمیسیون مکلف است موضوع را با حضور نماینده شهرداری که بدون حق رای برای ادای توضیح شرکت می کند ظرف مدت یک ماه تصمیم مقتضی بر حسب مورد اتخاذ کند در مواردی که شهرداری از ادامه ساختمان بدون پروانه یا مخالف مفاد پروانه جلوگیری می کند مکلف است حداکثر ظرف یک هفته از تاریخ جلوگیری موضوع را در کمیسیون مذکور مطرح نماید در غیر این صورت کمیسیون به تقاضای ذینفع به موضوع رسیدگی خواهد کرد. در صورتی که تصمیم کمیسیون بر قلع تمام یا قسمتی از بنا باشد مهلت مناسبی که نباید از دو ماه تجاوز کند تعیین می نماید. شهرداری مکلف است تصمیم مزبور را به مالک ابلاغ کند. هر گاه مالک در مهلت مقرر اقدام به قلع بنا ننماید شهرداری راسا اقدام کرده و هزینه آن را طبق مقررات آیین نامه اجرای وصول عوارض از مالک دریافت خواهد نمود. (اصلاحی 1352/5/17) تبصره 2 - اقدامات شهرسازی خارج از محدوده شهر ها باید با موافقت وزارت کشور باشد. (اصلاحی 27/11/1345) تبصره 3 - مهندسان ناظر ساختمان ها مکلفند نسبت به عملیات اجرائی ساختمان هایی که به مسئولیت آن ها احداث می گردد از لحاظ انطباق ساختمان با مشخصات مندرج در پروانه و نقشه ها و محاسبات فنی ضمیمه آن مستمرا نظارت کرده و در پایان کار مطابقت ساختمان با پروانه و نقشه ها و محاسبات فنی را گواهی نمایند. هر گاه مهندس ناظر برخلاف واقع گواهی نماید و یا تخلف را به موقع به شهرداری اعلام نکند و موضوع منتهی به طرح در کمیسیون مندرج در تبصره یک ماده 100 قانون شهرداری و صدور رای بر تخریب ساختمان گردد شهرداری مکلف است مراتب را به نظام معماری و ساختمانی منعکس نماید شورای انتظامی نظام مذکور موظف است مهندس ناظر را در صورت ثبوت تقصیر برابر قانون نظام معماری و ساختمانی حسب مورد با توجه به اهمیت موضوع به 6 ماه تا سه سال محرومیت از کار و در صورتی که مجددا مرتکب تخلف شود که منجر به صدور رای تخریب به وسیله کمیسیون ماده 100 گردد به حداکثر مجازات مذکور محکوم کند مراتب محکومیت از طرف شورای انتظامی نظام معماری و ساختمانی در پروانه اشتغال درج و در یکی از جراید کثیرالانتشار اعلام می گردد. ماموران شهرداری نیز مکلفند در مورد ساختمان ها نظارت نمایند و هر گاه از موارد تخلف در پروانه به موقع جلوگیری نکنند و یا در مورد صدور گواهی انطباق ساختمان با پروانه مرتکب تقصیری شوند طبق مقررات قانونی به تخلف آنان رسیدگی می شود و در صورتی که عمل ارتکابی مهندسان ناظر و ماموران شهرداری واجد جنبه جزایی هم باشد از این جهت نیز قابل تعقیب خواهند بود. در مواردی که شهرداری مکلف به جلوگیری از عملیات ساختمانی است و دستور شهرداری اجراء نشود می تواند با استفاده از ماموران اجراییات خود و در صورت لزوم ماموران انتظامی برای متوقف ساختن عملیات ساختمانی اقدام نماید. (الحاقی 08/06/1356) تبصره 4 - شهرداری مکلف است از تاریخ دریافت تقاضای کتبی دائر به صدور گواهی های مندرج در تبصره های 3 و 5 حداکثر ظرف یک ماه گواهی مورد تقاضا را صادر و به متقاضی تسلیم نماید. و در صورت مشاهده تخلف مراتب را ظرف همان مدت کتبا به متقاضی اعلام کند. (الحاقی 08/06/1356) تبصره 5 - دفا تر اسناد رسمی مکلفند قبل از انجام هر گونه معامله اعم از قطعی و رهنی در مورد ساختمان ها گواهی پایان ساختمان در مورد ساختمانهای ناتمام گواهی عدم وقوع تخلف تا تاریخ انجام معامله را که توسط شهرداری صادر شده باشد ملاحظه و مراتب را در سند قید نمایند. در مورد ساختمانهایی که پروانه آن قبل از تصویب این قانون صادر شده باشد در صورتی که گواهی پایان ساختمان ارائه نشود و طرف معامله با علم به اینکه ممکن است مورد معامله مشمول مقررات تبصره یک ماده 100 قانون شهرداری باشد به انجام معامله رضایت دهد ثبت آن با تصریح مراتب فوق در سند بلامانع است. در مورد ساختمانهایی که قبل از تاریخ تصویب نقشه جامع شهر ایجاد شده و فاقد پروانه باشند گواهی شهرداری مبنی بر اینکه ساختمان قبل از تاریخ مذکور ایجاد شده و یا احراز موضوع از طرف دفترخانه و یا رضایت طرف معامله به اینکه ممکن است مورد معامله مشمول مقررات تبصره یک ماده100 قانون شهرداری باشد به انجام معامله با درج هر یک از مراتب فوق در سند معامله آن بلامانع است. (الحاقی 08/06/1356) تبصره 6 - در مورد ساختمانهایی که تا تاریخ تقدیم لایحه این قانون پروانه ساختمانی آن ها برای سکونت صادر شده ولی به علت تبدیل پارکینگ یا زیرزمین به محل سکونت یا احداث ساختمان مسکونی اضافه بر پروانه تصمیم به تخریب آن ها طبق تبصره یک ماده صد قانون شهرداری اتخاذ شده باشد یا موضوع به کمیسیون ماده 100 احاله شده ولی منتهی به اتخاذ تصمیم نگردیده و یا با احراز تخلف تا تاریخ مذکور به کمیسیون ماده 100 احاله نشده باشد در صورتی که ساختمان مورد تخلف به دیگری منتقل شده باشد شهرداری با دریافت حق پارکینگ مصوب انجمن شهر به میزانی که در تاریخ تقدیم لایحه این قانون مقرر بوده است و در صورتی که ساختمان مورد

مشاهده ماده 100 قانون شهرداری

ماده 77 - رفع هر گونه اختلاف بین مودی و شهرداری در مورد عوارض و بهای خدمات ارائه شده توسط شهرداری و سازمان های وابسته به آن به کمیسیونی مرکب از نمایندگان وزارت کشور و دادگستری و انجمن شهر ارجاع می شود و تصمیم کمیسیون مزبور قطعی است بدهی هایی که طبق تصمیم این کمیسیون تشخیص شود طبق مقررات اسناد لازم الاجرا به وسیله اداره ثبت قابل وصول می باشد اجرای ثبت مکلف است بر طبق تصمیم کمیسیون مزبور به صدور اجرائیه و وصول طلب شهرداری مبادرت نماید در نقاطی که سازمان قضایی نباشد رییس دادگستری شهرستان یک نفر را به نمایندگی دادگستری تعیین می نماید و در غیاب انجمن شهر انتخاب نماینده انجمن از طرف شورای شهرستان به عمل خواهد آمد. (اصلاحی 27/11/1345 و اصلاحی 11/03/1392)

مشاهده ماده 77 قانون شهرداری

ماده 576 ـ کندن و یا از بین بردن تمام موی سر یا ریش مرد در صورتی که دیگر نروید دیه کامل دارد و اگر دوباره بروید نسبت به موی سر ارش و نسبت به ریش یک سوم دیه کامل ثابت است. در این حکم فرقی میان موی کم پشت و پرپشت و کودک و بزرگسال نیست.

مشاهده ماده 576 قانون مجازات اسلامی

ماده 5 ـ هر یک از کارمندان و کارکنان ادارات و سازمانها یا شوراها و یا شهرداری ها و موسسات و شرکتهای دولتی و یا وابسته به دولت و یا نهادهای انقلابی و دیوان محاسبات و موسساتی که به کمک مستمر دولت اداره می شوند و یا دارندگان پایه قضائی و بطور کلی قوای سه گانه و همچنین نیروهای مسلح و مامورین به خدمات عمومی از رسمی یا غیررسمی وجوه یا مطالبات یا حواله ها یا سهام و اسناد و اوراق بهادار و یا سایر اموال متعلق به هر یک از سازمانها و موسسات فوق الذکر و یا اشخاص را که بر حسب وظیفه به آنها سپرده شده است بنفع خود یا دیگری برداشت و تصاحب نماید مختلس محسوب و بترتیب زیر مجازات خواهد شد. تبصره 1 ـ در صورتیکه میزان اختلاس تا پنجاه هزار ریال باشد مرتکب به شش ماه تا سه سال حبس و شش ماه تا سه سال انفصال موقت و هر گاه بیش از این مبلغ باشد به دو تا ده سال حبس و انفصال دائم از خدمات دولتی و در هر مورد علاوه بر رد وجه یا مال مورد اختلاس به جزای نقدی معادل دو برابر آن محکوم می شود. تبصره 2 ـ چنانچه عمل اختلاس توام با جعل سند و نظایر آن باشد در صورتیکه میزان اختلاس تا پنجاه هزار ریال باشد مرتکب به 2 تا 5 سال حبس و یک تا 5 سال انفصال موقت و هر گاه بیش از این مبلغ باشد به 7 تا ده سال حبس و انفصال دائم از خدمات دولتی و در هر دو مورد علاوه بر رد وجه یا مال مورد اختلاس به جزای نقدی معادل دو برابر آن محکوم می شود. تبصره 3 ـ هر گاه مرتکب اختلاس قبل از صدور کیفر خواست تمام وجه یا مال مورد اختلاس را مسترد نماید دادگاه او را از تمام یا قسمتی از جزای نقدی معاف می نماید و اجراء مجازات حبس را معلق ولی حکم انفصال درباره او اجراء خواهد شد. تبصره 4 ـ حداقل نصاب مبالغ مذکور در جرائم اختلاس از حیث تعیین مجازات یا صلاحیت محاکم اعم از اینست که جرم دفعتا واحده یا به دفعات واقع شده و جمع مبلغ مورد اختلاس بالغ بر نصاب مزبور باشد. تبصره 5 ـ هر گاه میزان اختلاس زائد بر صد هزار ریال باشد در صورت وجود دلایل کافی صدور قرار بازداشت موقت به مدت یک ماه الزامی است و این قرار در هیچ یک از مراحل رسیدگی قابل تبدیل نخواهد بود. همچنین وزیر دستگاه می تواند پس از پایان مدت بازداشت موقت کارمند را تا پایان رسیدگی و تعیین تکلیف نهائی وی از خدمت تعلیق کند. به ایام تعلیق مذکور در هیچ حالت هیچگونه حقوق و مزایایی تعلق نخواهد گرفت. تبصره 6 ـ در کلیه موارد مذکور در صورت وجود جهات تخفیف دادگاه مکلف به رعایت مقررات تبصره یک ماده یک از لحاظ حداقل حبس و نیز بنا به مورد حداقل انفصال موقت و یا انفصال دائم خواهد بود.

مشاهده ماده 5 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری

مرجع خدمات حقوقی وکیلیک

VAKILIK.COM