در صورتی که زوجین در موقع طلاق در دادگاه یا خارج آن توافق کنند که زوج حق اولویت حضانت خود را نسبت به فرزند مشترک اسقاط کند و در مقابل زوجه نیز مخارج فرزند را برعهده گرفته و هیچ ادعایی نسبت به زوج نداشته باشد سپس زوج نسبت به استرداد فرزند و یا زوجه نسبت به مطالبه نفقه فرزند اقدام به طرح دعوا کند آیا توافق مذکور معتبر بوده و دادگاه بر اساس آن می¬تواند تصمیم بگیرد یا باید بر اساس قواعد کلی اقدام نماید؟

مطابق ماده 1168 قانون مدنی نگهداری اطفال برای ابوین هم حق است و هم تکلیف. در ماده 1169 همان قانون مقرر داشته که برای نگهداری طفل مادر تا هفت سال از تاریخ ولادت اولویت خواهد داشت و پس از آن حضانت با پدر است. این ماده مطابق مصوبه 8/9/1382 مجلس شورای اسلامی اصلاح و تبصره¬ای به آن اضافه شده که به موجب آن گفته شده که بعد از هفت سالگی در صورت حدوث اختلاف حضانت طفل با رعایت مصلحت به تشخیص دادگاه می باشد.

توافق مذکور معتبر است و دادگاه می¬تواند بر اساس آن عمل کند. بر اساس ماده 1168 و 1169 (اصلاحی 8/9/1382) قانون مدنی حضانت هم حق و هم تکلیف ابوین می باشد و مادر تا هفت سال برای فرزندان اولویت در حضانت دارد و پس از آن حضانت برعهده پدر است. حضانت از جهتی که تکلیف است قابل اسقاط نیست اما از جهتی که حق است (یعنی تا زمانی¬که برای طرفین الزامی نشده باشد) قابل واگذاری می باشد. البته آنچه اسقاط می¬شود حق حضانت نیست بلکه اولویت در حضانت است؛ یعنی پدر طفل بعد از هفت سال در فرزندان ذکور و اناث می¬تواند حق اولویت خود را در حضانت اسقاط کرده و به مادر واگذار کند و این توافق هیچ مخالفتی با شرع و قانون ندارد. معمولا مادر طفل جهت بدست آوردن حضانت و سرپرستی طفل از بسیاری از حقوق خود صرف¬نظر می¬نماید پس عدم پذیرش این توافق اجحاف در حق زوجه می باشد. در فرض سوال اگر زوج تقاضای استرداد فرزند و یا زوجه تقاضای نفقه فرزند را بکند دادگاه می¬تواند با استناد به این توافق تقاضای آن ها را رد کند مگر این که طرفین با توافق یکدیگر این قرارداد را برهم زنند یا زوجه شرایط حضانت را از دست بدهد و یا از نگهداری و حضانت طفل امتناع کند. در این¬صورت پدر به عنوان تکلیف باید طفل را حضانت نماید.

توافق مذکور معتبر نیست و دادگاه نمی¬تواند بر اساس آن عمل کند. چون حضانت علاوه بر این که حق والدین است تکلیف آنان نیز می باشد به همین دلیل قابل اسقاط نیست. همچنین بعد از هفت سال حضانت تکلیف پدر می¬شود و دیگر بحث اولویت برای پدر مطرح نیست تا بتواند آن را اسقاط یا به دیگری واگذار کند ضمن آن که قواعد مربوط به حضانت جزو قواعد آمره می باشد و زوجین نمی¬توانند برخلاف آن توافق کنند. به همین جهت این توافق معتبر نبوده و دادگاه باید بر اساس قواعد کلی و مقررات قانونی لازم اقدام نماید.