خانم م.م. دادخواستی با وکالت م.خ. به طرفیت آقای م.ف. به خواسته صدور گواهی عدم امکان سازش با احتساب خسارات دادرسی تقدیم دادگستری شهرستان قروه نموده است و وکیل خواهان در شرح دادخواست توضیح داده است که به موجب نکاح نامه پیوست موکل همسر دایم و شرعی و قانونی خوانده بوده است که دارای فرزند مشترک هستند. متاسفانه خوانده اخیرا مرتکب بزه منعکس در پرونده کلاسه 910276 مطروحه در شعبه سوم دادیاری دادسرای عمومی و انقلاب قروه گردیده که با توجه به بزه موصوف که منطبق با بند 9 شرایط ضمن عقد نکاح می باشد تقاضای صدور گواهی عدم امکان سازش را دارم. رسیدگی به شعبه اول دادگاه عمومی محول گردیده است. آقای ع.الف. به وکالت از خوانده وارد پرونده شده است. اولین جلسه دادگاه در تاریخ 1392/02/28 با حضور وکیل خواهان و خوانده تشکیل گردیده وکیل خواهان اظهار داشته خواسته به شرح دادخواست تقدیمی است. چون خوانده مرتکب بزه رابطه نامشروع شده است و با ملاحظه پرونده های 910276 شعبه سوم دادیاری شهرستان قروه و پرونده 910381 شعبه چهارم دادیاری دادسرای قروه تقاضای صدور حکم شایسته داریم. خوانده اظهار داشته: موکل اینجانب برابر سند نکاحیه رسمی شماره 1479 دفتر اسناد رسمی شماره.. . قروه همسر شرعی و دایمی خوانده می باشد. حدود 7 سال است در علقه ازدواج دایم مشارالیه می باشد و ماحصل آن یک فرزند مشترک می باشد. زوجه بدون هیچ دلیلی منزل مشترک را ترک کرده بارها توسط موکل دعوت شده است و ادعای وکیل خواهان بی اساس است. زیرا در پرونده های استنادی فعلا علیه موکل بنده قرار مجرمیت صادر نشده است و در بند 9 شرایط ضمن عقد نکاح موکل بنده محکومیت حاصل نکرده است. لذا تقاضای رد خواسته خواهان را دارم. دادگاه ختم رسیدگی را اعلام و به شرح دادنامه 155 – 1392/02/29 به جهت اینکه خواهان دلیلی جهت اثبات محکومیت قطعی زوج ارایه ننموده است و با عدم احراز تحقق شرط یاد شده موضوع اعمال وکالت ناشی از آن را منتفی است. بنابراین موضوع از تحت عموم ماده 1119
قانون مدنی خارج است. لذا مستندا به ماده مذکور و ماده 1257
قانون مدنی حکم به بطلان دعوی خواهان صادر نموده است. خانم م.م. با وکالت آقای م.خ. از رای صادره تجدیدنظرخواهی نموده است و رسیدگی به شعبه هفتم دادگاه تجدیدنظر استان کردستان محول گردیده که در تاریخ 1392/08/25 تشکیل جلسه داده تجدیدنظرخواه و وکیل وی حضور یافته ولی تجدیدنظرخوانده و وکیل وی حاضر نشده اند. بلکه لایحه ای به دادگاه ارایه داده که ضم پرونده شده است. تجدیدنظرخواه خانم م.م. اظهار داشته: «خوانده همسر شرعی و قانونی بنده است.
مهریه ام 72 سکه است که آن را پرداخت نکرده است. ثمره این ازدواج یک فرزند دختر به نام س. چهارساله می باشد. یک سال است که جدا از هم زندگی می کنیم. فرزندم پیش پدرش زندگی می کند. شوهرم با زن اجنبی رابطه نامشروع دارد. پرونده دارد. مرا مورد ایراد
ضرب و جرح قرار داده. نمی توانم با وی ادامه زندگی دهم. در مورد کتک کاری تاکنون شکایتی نکرده ام. حقوق هایم را می خواهم. چیزی بذل نمی کنم. وکیل دارم. اگر مطلبی نگفته ام وکیلم بیان می کند.
حضانت فرزندم را نمی توانم برعهده بگیرم. وکیل تجدیدنظرخواه اظهار داشته موکله در عسر و حرج است. علت این عسر و حرج ارتباط نامشروع تجدیدنظرخوانده با خانم ش.ص. است. در شعبه سوم دادیاری پرونده دارد. کیفرخواست صادر شده و به دادگاه ارسال شده است. نمی دانم به چه شعبه ای رفته است. فلذا از محضر دادگاه تقاضای صدور حکم شایسته دارم که دادگاه طی دادنامه 856 – 1393/06/26 با این استدلال که تجدیدنظرخواه نه در مرحله بدوی و نه در این مرحله از رسیدگی دلیلی که عسر و حرج غیرقابل تحمل وی را ثابت کند ارایه نداده است. تنها دلیلی که تجدیدنظرخواه به آن استناد کرده پرونده 1234 – 1392/12/28 دادگاه جزایی قروه است که در آن تجدیدنظرخوانده به اتهام رابطه نامشروع با زن اجنبی دون زنا محکوم شده است که این امر به تنهایی نمی تواند مجوز
طلاق زوجه باشد و موضوع همچنان تحت عموم ماده 1133
قانون مدنی باقی است. فلذا دادگاه مستندا به ماده 358
قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی ضمن رد تجدیدنظرخواهی دادنامه تجدیدنظرخواسته را تایید نموده است که در این مرحله خانم م.م. با وکالت آقای م.خ. از رای صادره فرجام خواهی نموده است و محکومیت زوج را به اتهام رابطه نامشروع موجب تحقق بند 9 سند نکاحیه دانسته است و نقض رای فرجام خواسته را خواستار شده است که پس از تبادل لوایح و ارسال پرونده به دیوان عالی کشور جهت رسیدگی به این شعبه (23) ارجاع گردیده است.
هییت شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید. پس از قرایت گزارش آقای احمدی عضو ممیز و اوراق پرونده مشاوره نموده با اکثریت آراء چنین رای می دهد: