صدور حکم به رد دعوی در ماهیت امر مغایر با اصول و قواعد آیین دادرسی مدنی است و دادگاه در صورت نپذیرفتن دعوای خواهان در ماهیت باید حکم به بی حقی بطلان یا عدم ثبوت دعوی خواهان صادر کند.

خانم م.ر. با وکالت آقای ر.و. در تاریخ 1391/9/25 دادخواستی به خواسته صدور حکم طلاق به دلیل غیبت زوج آقای ع.الف. به دادگاه عمومی خانواده شهرستان کرج تقدیم نموده که به شعبه 25 دادگاه حقوقی کرج ارجاع و ثبت گردیده است. در شرح دادخواست اعلام داشته: «برابر سند نکاحیه شماره 25075 مورخه 6/6/ 1377 به عقد دایم خوانده درآمدم و خوانده ع.الف. در بهمن ماه 1381 از منزل خارج و دیگر مراجعت نداشته است و بدون دلیل ترک زوجیت و نفقه و کسوه نموده است و شهادت شهود و تایید کلانتری و مسجد محل را ضمیمه نموده است. دادگاه عمومی شعبه 25 کرج اقدام به ابلاغ زمان دادرسی از طریق نشر آگهی به لحاظ مجهول المکان بودن زوج نموده سپس در تاریخ 1392/2/29 تشکیل جلسه داده خواهان اصیل به همراه وکیل در دادگاه حاضر ولی خوانده حضور نداشته است. خواهان اظهار داشته است در مرداد سال 1378 عقد کردیم و یک سال عقد بودیم و دوم بهمن سال 1381 زوج رفت و برنگشت و حدود یازده سال است وی را ندیدم. مادرش که در تهران بود منزل را تخلیه نمود و دو تا برادرش در کانادا هستند خواهر ندارد و فرزند مشترک نداریم مهریه دو هزار سکه است و ده عدد را می بخشم و الباقی را مطالبه می کنم. پدر و مادرم فوت کردند.» دادگاه جهت استماع اظهارات شهود وقت رسیدگی تعیین و در تاریخ 1392/5/2 از گواه به نام م.ح. تحقیق که گواه بیان داشت: «همسر خانم م.ر. به نام ع.الف. مدت یازده سال است که وی را ترک و هیچ گونه ارتباط با وی نداشته است و در سال 77 مستاجر من بودند که پس از یک سال همسر وی ایشان را ترک و تا سال 1385 این خانم مستاجر اینجانب بودند. همسر ایشان مراجعتی به منزل نداشته است.» (این گواهی را مکتوب و با اعلام اینکه من به خارج کشور مسافرت می کنم از حضور در جلسه دادگاه معذورم و درصورت نیاز در جلسه بعدی دادگاه حضور می یابم.) گواه دیگر بنام س.م. متولد 1324 معلم بازنشسته نیز اظهار داشت: «من زوجه را از بچگی می شناسم و شوهرش را نیز دیده ام و از سال 81 به بعد ندیدم و فرزند ندارند.» گواه دیگر به نام ح.ه. متولد 1326 افسر بازنشسته با ارایه تصویر کارت ملی اظهار داشت: «زوجه را از سال 1354 می شناسم و شوهرش را دیده ام ولی نمی شناختم تا سال 1381 یکی دو بار دیده ام. از شغل وی خبر ندارم. ولی می گویند در بازار طلا کار می کند فرزند ندارند.» سپس دادگاه قرار ارجاع امر به داوری صادر و آقای م.ر. (برادر زوجه) به عنوان داور زوجه معرفی که نظر خود را دایر بر اینکه: «... در گذشته با هم اختلافاتی داشتند با وجود تلاش های اقوام حتی اینجانب مشکلات فی مابین حل نگردید و بیش از ده سال می باشد زوج محل مشترک را ترک نموده و تاکنون مراجعت نداشته است و هیچ تلاشی جهت صلح و سازش نیز ننموده است و به نظر نمی رسد که امکانی جهت زندگی مشترک دوباره وجود داشته باشد.» در خصوص حق و حقوق مالی زوجه اعلام نمود: «در ازاء طلاق بخشی از مهریه را می بخشد و جهیزیه در اختیار زوجه می باشد فرزند مشترک ندارند و اجرت المثل و نفقه مطابق زندگی مشترک و قوانین طلبکار است.» با توجه به مجهول المکان بودن زوج دادگاه شخصی بنام ح.ع. را به عنوان داور زوج معرفی که داور در نظریه خود اعلام داشت: «... زوجه اظهار داشت حدود 14 سال با ع.الف. ازدواج و سه سال زندگی مشترک داشتیم. خانه مستاجری داشتیم. زوج حاضر نبود محل سکونت تهیه کند و حتی مخارج روزانه زندگی را هم پرداخت نمی کرد و مادرش بیشتر مخارج ما را پرداخت می نمود. دروغ های بسیار گفته بود و مرا در امر ازدواج فریب داد و اکنون یازده سال است مرا و زندگی را بدون پرداخت هیچ گونه نفقه و در بلاتکلیفی گذاشت. با این شرایط تا به حال در شرایط تلخ و غیرقابل تحمل قرار گرفته ام و در عسر و حرج می باشم. حاضرم در قبال طلاق 50 عدد از 2000 سکه را بذل نمایم و الباقی مهریه و نفقه گذشته را بعدا جداگانه مطالبه خواهم کرد. ضمنا اگر روزی او به من مراجعه نماید دیگر من حاضر نخواهم شد با او زندگی مشترک را ادامه بدهم.» دادگاه از اداره ثبت احوال کرج استعلام تا آدرس آقای ع.الف. را از طریق شماره ملی به دادگاه اعلام نماید و ثبت احوال نیز در تاریخ 1392/9/24 آخرین آدرس را به نشانی (کرج- خیابان 45 متری... با کد پستی.. . اعلام نمود.) سپس دادگاه به کلانتری گلشهر کرج جهت تحقیق دستور لازم را صادر و مامور آقای ع.الف. را شناسایی و زوج آدرس خود را به شرح برگ 62 اعلام نموده است. ضمنا دادنامه شماره 2599 مورخه 1383/12/17 شعبه 9 دادگاه خانواده کرج مبنی بر برایت زوج از اتهام ترک نفقه که برابر دادنامه شماره 204 مورخه 1384/2/12 شعبه دوم دادگاه تجدیدنظر استان تهران تایید شده است را ضمیمه نمود و سپس زوج لایحه ای به شعبه 25 دادگاه کرج تقدیم و اظهار داشت: «اولا: در سال 1381 ترک نفقه و زوجیت ننمودم. ثانیا: مجهول المکان نیستم و آدرس من را خواهان (زوجه) کاملا با اطلاع بوده است. ثالثا: زوجه معلوم نیست در کجا زندگی می کند و تلاش من نتیجه نداشته است. ضمن اینکه مودای شهادت شهود کاملا ساختگی است. پس مجهول المکان نیستم و ترک انفاق نکردم بلکه خواهان (زوجه) مرتکب نشوز شده است.» و آقای م.الف. و خانم م.ش. را وکلای خود معرفی نمود و مدارکی دال بر سکونت در مجتمع مسکونی ب. همراه با والدین به صورت مجردی زندگی می کند را ضمیمه نموده است. سپس دادگاه عمومی شعبه 25 کرج در تاریخ 1393/2/17 با حضور اصحاب دعوی و وکلاء و داوران تشکیل و زوجه همه مطالب را تکرار نمود و زوج در مقابل اظهار داشت که شماره تلفن می دهم. حاضرم پرینت بگیرید و بارها به دنبال همسرم رفته ام و بارها صحبت کردم. پدر و مادرم رفته اند و صحبت کردند. حتی درب را باز نکرد و من با طلاق مخالفم و منزل پدرم زندگی می کنم. وکیل زوجه اظهار کرد: دو شرط از شرایط عقدنامه محقق شده: 1 - ده سال ترک انفاق؛ 2 - غیبت طولانی؛ وکیل زوج اظهار داشت: «تنها دلیل طلاق یک استشهادیه است درصورتی که رای شعبه 9 در تاریخ 1383 در خصوص ترک انفاق برایت زوج صادر شد. موکل حاضر به طلاق نیست و زوجه حتی یک دادخواست نفقه نداد تا معلوم شود که زوج نفقه می دهد یا خیر؟» وکیل زوجه در خصوص شهادت شهود گفت: «تشریفات رسیدگی رعایت شده است. آقای ر.پ. به عنوان داور زوجه اظهار کرد که: «من نظر خاصی ندارم ولی حدود 10 الی 12 سال است زوج را ندیدم و وقتی تفاهم نباشد این زندگی فایده ندارد.» آقای الف. الف. به عنوان داور زوج اظهار کرد: «به محل کار زوجه رفته ایم تا به زندگی برگردد ولی نیامد و یک بار به منزلش رفتم. دم درب که باز هم نیامد به خودش زنگ زدیم که برادرش جواب داد: چرا زنگ می زنید و نظر من در خصوص طلاق این است ای کاش زوجه می آمد و مذاکره می کردیم حل شود.» زوج اظهار کرد: «زوجه آدرس من خونه قدیم و جدید را می دانست و خودش تمایل به زندگی نداشت.» و داور زوجه عنوان داشت: «با عنایت به تعدد و تعمق اختلافات ناشی از سوء رفتار زوج ادامه زندگی مشترک ممکن و به مصلحت طرفین نیست لذا تقاضای طلاق دارم.» و داور زوج اظهار داشت که: «زوجه اصرار بر طلاق داشت و به عقیده من دلیلی بر جدایی نیست دادگاه به هر ترتیبی که صلاح می داند در جهت از سر گرفتن زندگی مجدد که زوجه حاضر به ادامه آن نمی باشد مبذول فرمایند.» در نهایت دادگاه دادنامه ای به شماره 725 مورخه 1393/4/7 را صادر نمود که در دادنامه استدلال کرد: «... با حضور زوجین داوران و وکلای آنان جلسه دادرسی برگزار شده و زوج نهایتا دفاعی در قبال خواسته خواهان نداشته و عذر موجهی برای غیبت خود ارایه نکرده است. (دادگاه چنانچه زوجه اصرار بر طلاق دارد می تواند کلیه حقوق خودش را بذل کند.) و تلاش در جهت اصلاح ذات البین موثر واقع نشده خواهان کماکان در اصرار خود مبنی بر طلاق و جدایی باقی است. به استناد مواد 1129 و 1130 قانون مدنی و تبصره ذیل آن و مواد 2426 27 و 29 قانون حمایت خانواده مصوب 1391/12/1 که عسر و حرج زوجه در ادامه زندگی زناشویی محرز و مسلم است با توجه به تخلف زوج از شرایط ضمن عقد به زوجه اجازه داده می شود که با مراجعه به یکی از محاضر رسمی طلاق و احراز شرایط صحی طلاق با استفاده از بندهای فوق الذکر و شرایط ضمن عقد و وکالت اعطایی زوج با بذل کلیه حقوق خودش را به طلاق خلعی مطلقه نماید و مدت اعتبار این گواهی وفق ماده 34 مصوب 1391/12/1 شش ماه از تاریخ ابلاغ به دفتر ثبت طلاق تسلیم نشود از درجه اعتبار ساقط خواهد بود...» پس از ابلاغ دادنامه به وکیل خواهان در تاریخ 1393/4/24 و وکیل خوانده به نام م.ش. در تاریخ 1393/4/23 وکیل خوانده (محکوم علیه ) در تاریخ 1393/5/5 نسبت به رای صادره اعتراض و عنوان داشته: «1 - حسب قسمت اخیر ماده 2 قانون حمایت خانواده 1391 «قاضی انشاء کننده رای باید در دادنامه به نظر مشاور اشاره و چنانچه با نظر وی مخالف باشد با ذکر دلیل نظریه وی را رد کند.» اما قاضی به این تکلیف عمل نکرد. 2 - حسب قسمت اخیر ماده 2 آیین نامه اجرای ماده 31 و 32 قانون اصلاح پاره ای از قوانین دادگستری مصوب 1384 قضات تکلیف به سعی و سازش دارند اما دادگاه این تکلیف را عمل نکرد. 3 - اظهارات زوجه و شهود وی قبل از جلسه 1393/2/17 اخذ و زوج محکوم گردید در حالیکه زوج با تقدیم استشهادیه مبنی بر ترک زندگی خانوادگی توسط زوجه از خویش دفاع نموده است. بلکه با یک عبارت کلی مقرر داشته است موکل دفاعی در قبل خواسته خواهان نداشته است. سوال این است چرا دادرس محترم شهادت شهود زوجه را استماع و ترتیب اثر می دهد لکن هیچ دعوتی از شهود موکل (زوج) به عمل نمی آورد و این با اصل بی طرفی مغایر است. زوج در جلسه 1393/2/17 تقاضای پرسش از شهود زوجه می نماید اما به این خواسته زوج توجه نمی شود. 4 - رای شعبه 9 دادگاه خانواده کرج که در تاریخ 1384/2/2 در شعبه دوم دادگاه تجدیدنظر استان تهران قطعی شده حاکی است در سال 1383 و 1384زوج زندگی مشترک را علاقه داشته و حاضر به ادامه زندگی با زوجه است دیگر اینکه زوجه حاضر به تمکین و زندگی با همسر نیست سوم اینکه موکل (زوج) ترک انفاق نکرد چون یکی از شرایط تعلق نفقه به زوجه تمکین است در حالیکه زوجه حاضر به تمکین نیست علاوه بر این زوجه قصد خروج از کشور را داشته که با ممانعت زوج مواجه می شود و در نتیجه با استناد به بندهای الف ب ج و ه ماده 348 آیین دادرسی مدنی تقاضای نقض رای صادره را نموده است.» در مقابل وکیل زوجه در پاسخ عنوان داشت: «زوج دوازده سال زندگی مشترک را ترک نموده و از سال 1377 تاکنون اقدام به تهیه مسکن ننموده و برادر من (زوجه) کرایه منزل را پرداخت می کرد. 2 - پنج جلسه تشکیل شده ولی صلح و سازش انجام نشد و زندگی مشترک مقدور نشد. 3 - زوج اقرار به عدم تهیه مسکن و عدم پرداخت نفقه نموده است و ترک زندگی به مدت دوازده سال اعتراف کرد و با توجه به اقرار نیاز به شهادت شهود نیست. 4 - محیط زندگی را زوج پرتنش ایجاد رعب وحشت برخورد فیزیکی شکستن لوازم منزل لگد زدن به ظرف غذا و تهدید و توهین مداوم به من و خانواده نموده است. 5 - زوج از سال 1377 تاکنون تعهد خود را عمل نکرد. 6 - زوج سه ماه قبل از ترک دایم محل زندگی مصرانه درخواست ویزای اسپانیا و متعاقب آن عزیمت به کشور آلمان و اقامت در کمپ آلمان را به اتفاق زوجه نمود که زوجه مخالفت شدید نمود سپس محل زندگی را ترک و مرا در عسر و حرج قرار داد همراه با ناراحتی. 7 - حدود 9 سال در یک منزل سکونت دارم. اما زوج آگاهی ندارد که همین مبین عدم عذر حضور و عدم پرداخت نفقه می باشد و زوج در منزل پدرش بود که من بی اطلاع بودم و بارها به محل قبلی رفتم که همسایه ها اظهار بی اطلاعی می کردند. 8 - از سال 1381 تاکنون و بعد از دادگاه به بعد هیچ حرکتی در جهت تامین مسکن و... انجام نداد لازمه تمکین در درجه اول تهیه مسکن پوشاک نفقه و عدم سوء رفتار می باشد. 9 - خود زوج اقرار نمود که محل زندگی را ترک و نفقه ای نیز پرداخت ننموده است.10 - با توجه به سوء رفتار در طول 14 سال منجر به تخریب روح و روان موقعیت زندگی توهین لفظی و فیزیکی زوج بود و منصفانه نیست که مجوز طلاق بنده را منوط به بذل کلیه حق وحقوق قانونی خود اعم از مهریه نفقه اجرت المثل بنده باشد.» سپس پرونده به شعبه پنجم تجدیدنظر استان البرز ارجاع و دادنامه 682 مورخه 1393/6/8 صادر گردید که با استدلال این مطلب: «... زوجه علت طلاق را ترک زوج عدم پرداخت نفقه عسر و حرج اعلام نموده است ولی هیچ دلیلی جهت اثبات ادعای خود ارایه ننمود و در حقوق خانواده طلاق ایقاع متعلق به زوج می باشد و زوج فاقد اراده مبتنی بر مطلقه نمودن زوجه است و به لحاظ قداست خانواده اعتراض تجدیدنظرخواه را موجه تشخیص و حکم به رد دعوی تجدیدنظرخواه صادر می نماید...» پس از ابلاغ رای به زوجه در تاریخ 1393/6/29 و در فرجه قانونی با تقدیم دادخواست نسبت به آن فرجام خواهی نموده است و در لایحه فرجام خواهی اجمالا اعلام داشت که (به شرح پاسخ به لایحه تجدیدنظرخواهی) پس از انجام تبادل لوایح و وصول پاسخ پرونده به دیوان عالی کشور ارسال و رسیدگی به این شعبه ارجاع گردید اینک با تهیه گزارش پرونده معد برای اتخاذ تصمیم قانونی می باشد.
هیات شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید. پس از قرایت گزارش آقای هاشم پور عضو ممیز و ملاحظه اوراق پرونده و نظریه کتبی آقای باقری دادیار دیوان عالی کشور اجمالا مبنی بر: صدور رای شایسته موردتقاضا می باشد در خصوص دادنامه شماره 682 مورخ 1393/6/8 فرجام خواسته مشاوره نموده و چنین رای می دهد.

فرجام خواهی زوجه محکوم علیها خانم م.ر. نسبت به دادنامه شماره 682 مورخ 1393/6/8 شعبه پنجم دادگاه تجدیدنظر استان البرز که با نقض رای بدوی شماره 725 مورخ 1393/4/7 شعبه 25 دادگاه عمومی خانواده شهرستان کرج حکم به رد دعوی خواهان (تجدیدنظرخوانده) به خواسته طلاق به لحاظ عسر و حرج و تخلف از شرایط ضمن عقد صادر گردیده است به جهات ذیل الذکر موجه و درخور پذیرش است؛ زیرا: 1 - حسب مفاد تبصره الحاقی به ماده 1130 قانون مدنی و قید ذیل آن علاوه بر موارد مصرح در سایر مواردی هم که عسر و حرج زوجه در دادگاه احراز شود حکم طلاق صادر می گردد. حسب مفاد دادخواست تقدیمی زوجه و دلایل ارایه شده از ناحیه وی ازجمله شهادت گواهان زوج از سال 1381 زندگی مشترک را ترک نموده و به لحاظ ناسازگاری و عدم تفاهم اخلاقی نفقه پرداخت نکرده و مفارقت طولانی مدت حدود یازده ساله داشته و پس از سال ها از طریق دادگاه خانواده آدرس و محل زندگی زوج شناسایی و به دادگاه احضار شده است در این مدت زوج مسکنی برای زندگی زوجه تهیه ننموده و پرداخت اجاره بهاء مسکن و تامین مخارج زوجه به عهده برادرش بوده است. داوران زوجین نیز در نظریه های اعلامی خویش مراتب را تایید کرده اند. استدلال دادگاه تجدیدنظر برخلاف مفاد رای مستدل بدوی دایر بر اینکه زوجه هیچ دلیلی جهت اثبات ادعای خود در خصوص عسر و حرج ارایه ننموده موجه نبوده و با محتویات پرونده و دلایل ارایه شده در آن انطباق ندارد. 2 - با توجه به شرایط ضمن عقد مندرج در سند نکاحیه و تفویض وکالت در طلاق از سوی زوج به زوجه در بند ب شروط مذکوره در موارد احراز تخلف زوج و همچنین بذل مهریه و قبول آن که حداقل در خصوص بندهای 1 2 و 8 شروط ضمن عقد نکاح زوجین با رسیدگی های قضایی در دادگاه عمومی خانواده کرج مصداق داشته و محرز گردیده و اعمال مقررات مواد 1119 و 1146 قانون مدنی را که مورد خواسته زوجه نیز بوده ایجاب می نموده است مع الوصف توجیه و استدلال دادگاه تجدیدنظر در رای فرجام خواسته به اینکه طلاق ایقاع متعلق به زوج بوده و زوج فاقد اراده لازم برای مطلقه نمودن زوجه می باشد فاقد وجاهت شرعی و قانونی است. 3 - صدور حکم به رد دعوی در ماهیت امر مغایر با اصول و قواعد آیین دادرسی مدنی است و دادگاه تجدیدنظر می بایستی حکم به بی حقی یا بطلان یا عدم ثبوت دعوی خواهان صادر می کرد لهذا به استناد بندهای 2 3 و 5 ماده 371 و بند ج ماده 401 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی رای فرجام خواسته نقض و پرونده جهت رسیدگی مجدد به شعبه دیگر (هم عرض) دادگاه تجدیدنظر استان البرز ارجاع می شود.
رییس و عضو معاون شعبه 42 دیوان عالی کشور
علیزاده - هاشم پور