عدم پرداخت نفقه زمانی جهت طلاق از طرف زوجه قابل استناد است که زوج از دادن نفقه استنکاف و الزام وی به تادیه آن ممکن نباشد.

خانم ه.الف. فرزند ی. دادخواستی به طرفیت آقای م.ش. به خواسته صدور گواهی عدم امکان سازش و طلاق تقدیم مجتمع قضایی خانواده نموده که رسیدگی به شعبه 255 دادگاه عمومی محول شده است. خواهان در شرح دادخواست مرقوم داشته به موجب سند نکاحیه که تصویر مصدق آن پیوست دادخواست می باشد در تاریخ 7/10/87 به عقد دایم خوانده درآمده ام هنوز دوشیزه می باشم به دلیل ترک منزل توسط زوج به مدت 9 ماه و عدم پرداخت نفقه وعدم مسیولیت پذیری نسبت به زندگی تقاضای طلاق و صدور گواهی عدم امکان سازش به دلیل عسر و حرج و تحقق شروط ضمن عقد را دارم دادگاه مرجوع الیه ضمن تعیین وقت رسیدگی و دعوت از طرفین دعوی برای تاریخ 13/10/89 با حضور خواهان تشکیل جلسه داده خواهان اظهار داشت زوج نفقه پرداخت نمی کند و ترک زندگی مشترک کرده احساس مسیولیت ندارد همسایگان شاهد و ناظرند خوانده دعوی حاضر نشده است خواهان اظهارداشته نشانی خوانده همان است که در دادخواست قید شده و در پرونده مهریه سابقه ابلاغ دارد حالیه به لحاظ عدم شناسایی از طریق نشر آگهی اخطاریه ابلاغ گردد که خوانده را از طریق نشر آگهی احضار نموده و با این وصف در جلسه 21/12/89 دادگاه حاضر نشده است خواهان حاضر شده اظهارداشته خواسته به شرح اوراق پرونده است 12 عدد سکه از مهریه ام در قبال اجرای صیغه طلاق به زوج بذل می کنم الباقی مهریه قانونی خود را مطالبه خواهم کرد در مورد جهیزیه ادعایی ندارم دوشیزه و باکره نیستم حمل و طفل مشترک ندارم دادگاه موضوع را به داوران ارجاع نموده و از زوجین خواسته است که در مهلت قانونی هریک داور خود را معرفی نماید خواهان خانم ز.الف. را به عنوان داور خود معرفی نموده به خوانده از طریق نشرآگهی ابلاغ شده که داور خود را به دادگاه معرفی نماید. که هیچگونه اقدامی از سوی خوانده انجام نگرفته خواهان دادگاه خواسته است که نسبت به تعیین داور از سوی زوج ممتنع اقدام نماید دادگاه م.م. را به عنوان داور زوج تعیین نموده داوران نظریه خود را اعلام داشته اند و تلاش ایشان جهت صلح و سازش فیمابین زوجین به لحاظ اصرار زوجه بر طلاق و مجهول المکان بودن زوج موثر واقع نشده است دادگاه خواهان را جهت آزمایش حاملگی به پزشکی قانونی معرفی که به موجب گواهی شماره 32 مورخ 6/1/90 منفی اعلام شده است. دادگاه ختم دادرسی را اعلام و به شرح دادنامه شماره 380-10/3/90 با استدلال به محتویات پرونده و رسیدگی به عمل آمده و ملاحظه نظریه داوران و عدم توفیق در رفع اختلاف فیمابین زوجین خواسته خواهان را مقرون به صحت تلقی و مستندا به ماده 1119 و 1129 و 1130 و 1133 و 1146- از قانون مدنی و ماده واحده اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب مجمع تشخیص مصلحت نظام و آیین نامه اجرایی تبصره یک ماده قانون مذکور گواهی عدم امکان سازش زوجین جهت اجرای صیغه طلاق خلع با بذل 12 عدد سکه با رعایت سایر مقررات شرعی و قانونی در یکی از دفاتر رسمی طلاق را صادر نموده است و رای را غیابی توصیف کرده است و قابل واخواهی رای صادره نیز از طریق نشرآگاهی به زوج به نام م.ش. ابلاغ می گردد که در فرجه قانونی نسبت به رای صادره واخواهی نموده و اظهارداشته من مجهول المکان نبوده-ام من در کنار همسرم بوده ام با طلاق موافق نیستم شاهد دارم که حاضرم معرفی نمایم در جلسه مورخ 2/1/90 واخواه حاضر شده و دو نفر گواه را حاضر کرده به نامهای آقایان ح.الف. و ت.ط. واخوانده علی رغم ابلاغ قانونی حاضر نشده است واخواه اظهار داشته که واخوانده همسرم است و زفاف شده و فرزند مشترک نداریم من زنم را دوست دارم با طلاق مخالفم و با بذل زنم برای طلاق مخالفم و زنم جهیزیه نیاورده است هفتصدهزارتومان از مهریه زنم را داده ام مابقی را طبق رای دادگاه تقسیط شده حاضرم پرداخت کنم من مسکن دارم شغل و درآمد دارم و اهل خلاف هم نمی باشم خطا و ظلمی به زنم نکرده ام زنم دهن بین و تحت تاثیر مادرش است حاضرم تست مواد مخدر بدهم و ثابت کنم که اهل اعتیاد نمی باشم سابقه ای هم ندارم استعلام کنید از شهودم که در دادگاه حاضرند تحقیق کنید لذا تقاضای نقض رای صادره را دارم دادگاه قرار استماع گواهی از شهود واخواه را صادر و در برگ جداگانه از شهود تحقیق نموده است و مفاد گواهی هر دو نفر این است که آنچه را واخواه گفته است حقیقت دارد و ایشان نمی خواهد که زنش را طلاق دهد دادگاه پرونده را در وقت احتیاطی قرار داده و دستور داده طی شرحی به واخوانده ابلاغ شود چنانچه دادنامه ای در خصوص استنکاف یا ترک نفقه از سوی شوهرش دارد ظرف یک هفته رونوشت آن را تحویل دادگاه دهد و طی شرحی واخواه را به پزشکی قانونی جهت تست اعتیاد معرفی شود و از اداره سجل کیفری سوابق واخواه استعلام گردد و نیز از طریق مددکاری در خصوص وضعیت اخلاقی و اجتماعی و اقتصادی واخواه تحقیق شود که پاسخ واصله از سجل کیفری حاکی است نامبرده م.ش. واخواه سابقه ای ندارد و تحقیقات مددکاری نیز حاکی است که نامبرده نقاش ساختمان است و از لحاظ اخلاق و رفتار مورد تایید است و درآمد خوبی دارد به تازگی یک پراید نیز خریده است اجرای احکام شورای حل اختلاف مجتمع خانواده گواهی کرده است که آقای م.ش. فرزند ی. با یک نفقه معوقه همسرش تسویه حساب نموده است و بدهکار نمی باشد دادگاه در مقام واخواهی به موجب دادنامه 1957-30/11/90 با این استدلال که واخواه دلایل کافی در جهت نقض دادنامه واخواهی شده ارایه نکرده ضمن رد واخواهی واخواه دادنامه واخواسته را عینا تایید نموده است آقای ف.ح. وکیل پایه یک دادگستری به وکالت از طرف آقای م.ش. در پرونده دخالت نموده و نسبت به دادنامه صادره به شماره 1957-30/11/90 تجدیدنظرخواهی کرده است که پرونده در شعبه دوم دادگاه تجدیدنظر استان تهران رسیدگی شده و به موجب دادنامه 209-4/12/91 اعتراض تجدیدنظرخواه را وارد ندانسته زیرا رای بر اساس قواعد جاری و تشریفات ساری اصدار یافته و ایرادی از حیث ماهوی و شکلی به آن وارد نیست و استدلال محکمه محترم بدوی و نیز استناد آن صحیح است و تجدیدنظرخواه دلیل یا دلایلی که موجبات نقض دادنامه را فراهم نماید ارایه ننموده است لذا ضمن رد تجدیدنظرخواهی دادنامه را عینا تایید نموده است که پس از ابلاغ دادنامه در تاریخ 25/2/91 به وکیل آقای م.ش. نامبرده درتاریخ 13/3/91 در فرجه قانونی نسبت به آن فرجام خواهی نموده است و در لایحه پیوست دادخواست فرجامی عنوان نموده که رای صادره بدون هرگونه دلیل کافی و وافی صادر شده است دادگاه خانم م.م. را به عنوان داور زوج معرفی کرده ایشان حتی یک جلسه هم در خصوص اصلاح ذات البین تلاش نکرده و صرفا اظهارات زوجه را مدنظر خود قرار داده است. و دادگاه تجدیدنظر هم بدون ملاحظه دادنامه بدوی تایید کرده که خلاف موازین شرعی و قانونی است و استناد به اظهارات دادخواست دهنده (زوجه) که زوج نفقه پرداخت نمی کند و ترک زندگی مشترک کرده و احساس مسیولیتی ندارد و... از آنجا که نشان موکل عمدا اشتباه داده تا در جلسه دادگاه حاضر نشود و وی را مجهول المکان جلوه دهد اصلا قضات محترم به گزارش واحد مدد کاری توجه نکرده اند و به گواهی صادره در خصوص پرداخت نفقه معوقه توجه نکرده اند و... وکیل از تبادل لوایح پرونده به دیوان عالی کشور ارسال و به این شعبه (23) ارجاع گردیده است.
هییت شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید. پس از قرایت گزارش آقای احمدی عضو ممیز واوراق پرونده مشاوره نموده چنین رای می دهد:

دادنامه فرجام خواسته مآلا دارای ایراد و خدشه می باشد زیرا دلایلی که زوجه برای تجویز طلاقش عنوان کرده است عسر و حرج و عدم پرداخت نفقه از ناحیه زوج است و دادگاه هم با احراز مراتب درخواست طلاق را موجه و گواهی عدم امکان سازش را به استناد مواد 1129 و1130 قانون مدنی صادر می کند حال آنکه عدم پرداخت نفقه موضوع ماده 1129 زمانی قابل استناد است که زوج از دادن نفقه استنکاف و الزام وی به تادیه آن ممکن نباشد و در مانحن فیه با توجه به مفاد دادنامه صادر [شده] و مدافعات زوج اوراق پرونده حکایت روشنی از استنکاف زوج به پرداخت نفقه ندارد بلکه مدارک حاکی از پرداخت نفقه از ناحیه مشارالیه می باشد و ماده 1130 استنادی این است که مدعی عسر و حرج باید با ارایه مدارک ادعای خود را ثابت کند که مدرک قابل توجهی نیز در این باره ارایه نگردید تا زوجه بتواند حتی بدون بذل قابل توجهی از مهریه خود را مطلقه نماید به علاوه با عنایت به فلسفه ارجاع به داوری و حکمیت در امر خانواده و تکلیف داوران از اهتمام به اصلاح ذات البین و رفع اختلاف با اظهار نظر داوران بدون تشکیل جلسات حضوری زوجین و انجام مذاکرات اصلاحی فلسفه مذکور مورد لحاظ واقع نگردید و مواد 3 و 7 آیین نامه اجرایی مقررات مربوط به طلاق مراعات نشده است بنابراین به جهات اشعاری دادنامه فرجام خواسته که نسبت به رای مخدوش بدوی صحه گذاشته است در وضعیت حاضر قابلیت تایید را ندارد و به علت نقص رسیدگی نقض می شود و رسیدگی مجدد به همان دادگاه صادرکننده رای منقوض ارجاع تا بررسی همه جانبه و در نظرگرفتن تمامی ابعاد قضیه حکم مقتضی صادر فرمایند.
رییس شعبه 23 دیوان عالی کشور- عضو معاون
انصاری - احمدی