در دعوای الزام به تحویل عین مورد معامله درصورتی که صحت و اصالت قرارداد محرز باشد صرف عدم مالکیت رسمی متعهد در صورت عدم اعتراض مالکین رسمی موجب رد خواسته نبوده و چنانچه موضوع دعوی در تصرف و تحت اختیار متعهد باشد ملزم به تحویل آن است.

در خصوص دادخواست آقای ک.ز. و خانم س.ش. به وکالت از خانم الف.الف. و آقای ر.ف. به طرفیت آقای م. س. و ج.الف. و د.ط. و م.ر. و خانم ط.ق. به خواسته محکومیت خوانده اول بر تحویل یک دستگاه آپارتمان موضوع قرارداد شماره 6965-9/9/85 به موکلین و محکومیت خواندگان برافراز و تفکیک و اخذ پایانکار و النهایه تنظیم سند آپارتمان موضوع قرارداد له موکلین و محکومیت خوانده اول به پرداخت خسارت و ضرر و زیان وارده بر موکل به شرح بند 11-5 قرارداد فوق و محکومیت خوانده اول به پرداخت خسارت دادرسی و حق الوکاله با توجه به اوراق پرونده مطابق استعلام ثبتی از پلاک ثبتی 2238/126 قطعه 2 باقیمانده از فرعی از اصلی مذکور واقع در بخش 11 تهران سه دانگ آن متعلق به خوانده اول بود که تماما به غیر و من جمله 5-1 از سه دانگ آن به خواهان اول مطابق سند 20862-1/7/89 دفترخانه 631 منتقل گردید و خوانده اول مالکیتی در پلاک مذکور مندرج در دادخواست خواهان ها ندارد و نیز پلاک ثبتی مندرج در قرارداد صدر الذکر و مستند دعوی خواهان ها به شماره 1/5062/126 متعلق به غیراست و خوانده اول در آن مالکیتی ندارد در نتیجه خواسته های فوق دایر به تحویل آپارتمان و افراز و تفکیک و اخذ پایانکار و تنظیم سند آپارتمان که از خصایص مالکیت در املاک است متوجه خوانده اول نمی باشد و او فاقد مالکیت در پلاک های مذکور است و نیز استناد بند 4 ماده 84 قانون آیین دادرسی مدنی قرار رد دعوی صادر می گردد و اما الزام خواندگان دیگر به افراز و تفکیک و اخذ پایانکار و تنظیم سند آپارتمان به نام خواهان ها اولا درخواست افراز املاک مطابق ماده اول قانون افراز و فروش املاک مشاع در صلاحیت واحد ثبتی محل وقوع ملک است و ثانیا خواندگان دوم به بعد نسبت به خواهان ها به لحاظ فقدان قرارداد و تعهدات مسیولیتی ندارند بنابراین دعوی خواهان ها در این قسمت نیز غیرقابل استماع و مردود اعلام می گردد و اما در خصوص الزام خوانده اول به پرداخت خسارت قراردادی مطابق بند 11-5 قرارداد دایر به اینکه در صورتی آپارتمان موضوع قرارداد ظرف پانزده ماه از تاریخ قرارداد مورخ 9/9/85 تحویل خریداران نگردد از بابت تاخیر کرایه عرف به خریدار بپردازد و نظر به عدم تحویل آپارتمان به خواهان ها و احراز تخلف خوانده اول و با توجه به نظریه کارشناس رسمی دادگستری مستندا به ماده 10 و 221 قانون مدنی خوانده اول به پرداخت اجرت المثل آپارتمان موصوف (کرایه عرف) از تاریخ 9/12/86 لغایت 9/10/90 جمعا مبلغ 000/000/426 ریال به عنوان اصل خواسته و نیز به پرداخت 000/105 ریال هزینه دادرسی ونیز حق الوکاله طبق تعرفه خواهان ها محکوم است رای صادره حضوری ظرف بیست روز پس از ابلاغ قابل تجدیدنظر در محاکم تجدیدنظر استان تهران است خواهان قبل از اجرا حکم نسبت به پرداخت مابه التفاوت هزینه دادرسی نسبت به محکوم به است.
رییس شعبه 28 دادگاه عمومی حقوقی تهران ـ شجاع

در خصوص تجدیدنظرخواهی 1- خانم الف.الف. با وکالت ک.ز. و خانم س.ش. 2- ر.ف. با وکالت ک.ز. به طرفیت آقای م.س. نسبت به بخشی از دادنامه شماره 231 مورخ 9/3/91 صادره از شعبه محترم 28 دادگاه عمومی حقوقی تهران که بر اساس آن قرار رد دعوی اولیه تجدیدنظرخواه به خواسته الزام تجدیدنظر خوانده به تحویل یک واحد آپارتمان موضوع قرارداد مورخ9/9/85 از پلاک ثبتی 2238/126 بخش 11 تهران قطعه2 باقی مانده از فرعی از اصلی مذکور صادر گردید با دقت در محتویات پرونده نظر به اینکه صحت و اصالت قرارداد پیش فروش مذکور مورد تعرض قرار نگرفته و از سوی مالکین ثبتی ملک نیز ایرادی ازاین جهت به عمل نیامده است و استناد به فقدان مالکیت ثبتی تجدیدنظر خوانده موجب استحکام استدلال مبنای رای تجدیدنظر خواسته نمی شود زیرا در جهت رسیدگی به دعوی مزبور و در صورت صحت و اصالت قرارداد وجاهت انتقال صورت گرفته و عدم ایراد و اعتراض مالکین ثبتی آنچه مهم است تحقق و بررسی اینکه آیا خوانده بر ملک موضوع دعوی تصرف و سیطره دارد یا خیر؟ و چنانچه متصرف محل باشد گزینه ای جز الزام وی به تحویل ملک وجود ندارد بنابراین لازم بوده دادگاه محترم بدوی با ورود در ماهیت دعوی و تحقیق و بررسی لازم ازجمله در مورد متصرف فعلی آپارتمان در ماهیت دعوا وضع حکم می نمود و بدین جهت دادگاه تجدیدنظرخواهی را وارد دانسته به استناد بند هـ ماده 348 و ماده 353 قانون آیین دادرسی مدنی ضمن نقض قرار تجدیدنظر خواسته پرونده را جهت رسیدگی ماهوی به دادگاه محترم بدوی اعاده می نماید. رای صادره قطعی است.
مستشاران شعبه 17 دادگاه تجدیدنظر استان تهران
موسوی ـ حسین خانی