در صورتی که شرایط مطالبه اجرت المثل وجود نداشته باشد دادگاه باید در حکم مربوط به طلاق اقدام به تعیین نحله نماید.

در تاریخ 1391/10/27 آقای م.الف. با وکالت آقای م.م. دادخواستی مبنی بر تقاضای صدور حکم طلاق به طرفیت خانم ب.ح. تسلیم دادگستری شهرستان بندرترکمن نموده که به شعبه اول دادگاه حقوقی آن شهرستان ارجاع شده است. دادگاه طرفین را دعوت نموده است. جلسه دادگاه در تاریخ 1391/11/9 با حضور خوانده و وکیل زوج تشکیل شد و وکیل خواهان گفت: خواسته به شرح دادخواست می باشد و موکل مهریه زوجه را پرداخت کرده است. تقاضای صدور رای را دارم. زوجه گفت: راضی به طلاق نیستم. در صورت اصرار به طلاق تمام حقوق خود را می خواهم. حدود چهار ماه نفقه ام را نداده است. مهریه را گرفتم. زوج خودش منزل را ترک کرده است. دادگاه قرار ارجاع امر به داوری صادر کرده است. داوران توفیقی در سازش بین زوجین نداشته اند. دادگاه مجددا طرفین را دعوت نموده است. خوانده و وکیل زوج حاضر شدند. زوجه گفت حاضر به طلاق نیستم. درباره مهریه دادگاه گمیشان حکم صادر کرده است و زوج نفقه ام را تا چهار ماه قبل پرداخت کرده است و بعد از آن نداده است. یعنی از 1391/10/1 نفقه پرداخت نکرده است که خواستار پرداخت نفقه معوقه هستم. به امر شوهرم کار خانه انجام دادم. ولی قصد گرفتن اجرت نداشته ام. قصد من زندگی بود. جهیزیه نزد خودم است و حاضر به تمکین و ادامه زندگی هستم. دادگاه با اعلام ختم رسیدگی رای به طلاق زوجه با پرداخت نقدی مهریه و نفقه معوقه و نفقه ایام عده صادر کرده است و برای زوجه اجرت المثل تعیین نکرده است و نحله هم در نظر نگرفته است. زوجه از این رای تجدیدنظرخواهی نمود و پرونده به شعبه 5 دادگاه تجدیدنظر استان گلستان ارجاع شده است. خلاصه ایرادش این است که اجرت المثل را در صورتی نمی خواستم که با زوج زندگی کنم نه اینکه وی مرا طلاق بدهد و اجرت المثل نخواهم. این یک اشتباه برداشت دادگاه می باشد. زوج پاسخی نداده است. دادگاه تجدیدنظر رای بدوی را خالی از خدشه دانسته و طی دادنامه شماره 758 - 1392/7/3 رای بدوی را عینا تایید کرده است. زوجه از این رای فرجام خواهی نمود و پرونده به این شعبه ارجاع شده است. خلاصه ایراد زوجه این است که از بی سوادی من سوءاستفاده شده که گفتم بابت کارهای خانه اجرت المثل نمی خواهم. حقم ضایع شده است. زوج پاسخی نداده است.
هییت شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید. پس از قرایت گزارش آقای الهی عضو ممیز و اوراق پرونده و دادنامه شماره 758 - 1392/7/3 فرجام خواسته مشاوره نموده چنین رای می دهد:

دادنامه فرجام خواسته مخدوش است. زیرا زوجه اگرچه در جلسه دادگاه بدوی در تاریخ 1392/1/31 گفته است من کار خانه را به امر زوج انجام داده ام و قصد اجرت گرفتن نداشتم. قصد زندگی کردن داشتم. طبعا معنای عرفی این بیان این است که اگر قصد زندگی کردن نبود کار بی اجرت نمی کردم. به فرض که تشخیص دادگاه این بود که زوجه قصد تبرع داشته است با توجه به بند ب تبصره 6 قانون راجع به مقررات طلاق که برابر ش 8 ماده 58 قانون حمایت خانواده مصوب 1391/12/1 که مسیله نحله را به قوت خود باقی گذاشته است به این معنا است که اگر اجرت المثل وفق ماده 29 قانون حمایت خانواده ثابت نباشد نحله باید تعیین شود که دادگاه به این مسیله توجه نداشته است و رسیدگی در این خصوص ناقص می باشد. علی هذا به تجویز بند 5 ماده 371 و شق الف ماده 401 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی رای فرجام خواسته نقض و رسیدگی به همان شعبه محول می شود.
رییس و مستشار شعبه 23 دیوان عالی کشور
انصاری - الهی