اعاده دادرسی به استناد شهادت نامه به عنوان سند مکتوم پذیرفته نمی شود؛ زیرا شهادت شهود از زمره ادله اثبات دعوی بوده و با سند که از دیگر دلایل اثبات دعوی است متفاوت می باشد و شهادت شهود هر چند به ‬صورت کتبی تنظیم شود عنوان سند ندارد تا واجد وصف مکتوم باشد.

در خصوص دعوی خواهان ج.الف. به طرفیت خوانده ح.ر. به خواسته مطالبه تتمه ثمن معامله به مبلغ 000/000/113 ریال موضوع مبایعه نامه عادی مورخه 1390/5/11 در خصوص فروش یک دستگاه آپارتمان قطعه ششم تفکیکی به پلاک ثبتی شماره.. . فرعی از.. . اصلی مفروز از.. . فرعی از اصلی مذکور نظر به اینکه موضوع عقد بیع فی‬ما بین خواهان و خوانده دعوی به شرح مبایعه نامه استنادی محرز است و بر اساس تقسیم ‬نامه و مندرجات ظهر مبایعه نامه خوانده دعوی نسبت به پرداخت بخشی از تتمه ثمن معامله به خواهان به عنوان مالک بلامنازع آپارتمان مرقوم اقدام نموده است دادگاه دعوی خواهان را در این قسمت ثابت دانسته مستندا به مواد 10 219 222 221 223 قانون مدنی و ماده 198 قانون آیین دادرسی مدنی دادگاه‬ های عمومی و انقلاب حکم بر محکومیت خوانده به پرداخت مبلغ 000/000/113 ریال بابت اصل خواسته به مبلغ 000/954/6 ریال بابت هزینه ابطال تمبر و حق‬ الوکاله وکیل طبق تعرفه قانونی در حق خواهان صادر و اعلام می دارد و اما در خصوص دعوی خواهان به خواسته مطالبه خسارات ناشی از عدم حضور خوانده در تاریخ 1390/12/28 در دفترخانه اسناد رسمی جهت تنظیم سند مدافعات وکیل خوانده به نظر دادگاه ثابت است. زیرا صرف حضور خواهان جهت تنظیم سند مکفی برای اخذ ضمانت اجرای عدم حضور خوانده نبوده بلکه فراهم بودن موجبات تنظیم سند از لوازم اخذ خسارات ناشی از عدم حضور است که به گواهی مستندات ابرازی از سوی وکیل خوانده در تاریخ مقرر آپارتمان مرقوم در رهن بوده و به فرض اینکه قبلا هم فک رهن شده باشد در پاسخ استعلام ثبتی و در متن سند تک برگی ابرازی قید نشده بوده است و لوازم تنظیم سند هم استعلام مجدد فک رهن از دفترخانه تنظیم کننده سند رهنی و یا اداره ثبت بوده است در نتیجه شرایط برای مطالبه خسارات ناشی از عدم حضور خوانده در تاریخ 1390/12/28 فراهم نبوده و دعوی خواهان در این قسمت بلادلیل و محکوم به بطلان است. رای دادگاه حضوری بوده ظرف بیست روز از تاریخ ابلاغ قابل تجدیدنظر در محاکم تجدیدنظر استان تهران است.
رییس شعبه 22 دادگاه عمومی حقوقی تهران- میرزاجانی

آن قسمت از دادنامه تجدیدنظرخواسته به شماره 9209970228200659 مورخ 1392/7/13 صادره از شعبه 22 دادگاه عمومی حقوقی تهران که بر بطلان دعوی تجدیدنظرخواه ج.الف. به خواسته مطالبه خسارت ناشی از عدم انجام تعهد (عدم حضور در دفترخانه در تاریخ 1390/12/28) به میزان 20 درصد از کل ثمن معامله اشعار دارد مخالف قانون و مقررات موضوعه بوده و اعتراض به شرح لایحه اعتراضیه وارد و مستوجب نقض آن می باشد زیرا که اولا مراتب روابط حقوقی و قراردادی فی‬ما بین متداعیین پرونده به دلالت مبایعه نامه عادی مورخ 1390/5/11 نسبت به یک دستگاه آپارتمان به شماره قطعه ششم تفکیکی به پلاک ثبتی.. . فرعی از.. . اصلی مفروز از.. . فرعی از اصلی مذکور مفروغ ‬عنه می باشد که به موجب قرارداد مدرکیه هریک از متعاملین تعهداتی را تقبل نموده اند که مکلف به تبعیت از آن می باشند. ثانیا قرارداد تنظیمی اصولا قراردادیست لازم و مندرجات آن بنا به تصریح قواعد فقهی لزوم و صحت برای متعاقدین آن متبع و لازم‬الرعایه می باشد و ضمانت اجراهای پیش بینی شده در ظهر قرارداد نیز در واقع به منظور تحکیم اصل تعهد و قرارداد بوده است. ثالثا با مداقه در توافق به عمل آمده در ظهر قرارداد کاملا روشن است که پرداخت قیمت مقرر از تکالیف خریدار و از حقوق فروشنده است و در مقابل تنظیم سند رسمی انتقال از تکالیف فروشنده و از حقوق خریدار می باشد که فروشنده به تکلیف قراردادی خود با حضور در دفترخانه اقدام و با ایفاء تکلیف قراردادی قانونا می تواند در مقام استیفاء تمام یا قسمتی از حقوق مقرره خود برآید و ایفاء و اجرا تمام یا قسمتی از تعهدات طرف دیگر را خواستار شود. ثالثا طبق توافق ظهر قرارداد خریدار متعهد بوده است که در تاریخ 1390/12/28 در دفترخانه حاضر تا سند انتقال به‬ نام وی تنظیم گردد و در صورت عدم حضور معادل بیست درصد از کل ثمن معامله به عنوان خسارت به طرف دیگر پرداخت نمایند که مشارالیه در موعد مقرر در دفترخانه مورد توافق حاضر نشده است و گواهی عدم حضور صادره از دفترخانه نیز موید این مطلب می باشد و نتیجتا آنچه موضوع خواسته خواهان است به خسارت عدم حضور خریدار در موعد مقرر است و حق مکتسب وی از این حیث به علت تاخیر خوانده به عهده تعویق افتاده است و در نتیجه موجد حق برای فروشنده در جهت مطالبه خسارت معینه شده است. رابعا ایراد تجدیدنظرخوانده مبنی بر اینکه سند در روز موعد حاضر نبوده و در رهن بانک بوده است نیز وارد نمی باشد به لحاظ آنکه تاریخ حضور در دفترخانه 1390/12/28 بوده است حال آنکه در تاریخ مقدم یعنی 1390/10/12 طی سند رسمی شماره.. . و.. . و.. . از سند رسمی مبحوث ‬عنه فک رهن به عمل آمده بوده و از این حیث مانعی در جهت تنظیم سند رسمی انتقال نبوده است بنابراین دادگاه با قبول لایحه اعتراضیه و با استناد به قسمت اول از ماده 358 از قانون آیین دادرسی دادگاه ‬های عمومی و انقلاب در امور مدنی ضمن نقض این قسمت از دادنامه معترض ‬عنه حکم بر محکومیت تجدیدنظر خوانده به پرداخت معادل بیست درصد از کل ثمن معامله موضوع قرارداد مورخ 1390/5/11 به عنوان خسارت تاخیر در انجام تعهد (عدم حضور در دفترخانه در موعد مقرر) در حق تجدیدنظرخواه صادر و اعلام می نماید. رای صادره حضوری و قطعی است. رییس و مستشار شعبه 18 دادگاه تجدیدنظر استان تهران امانی شلمزاری- کریمی رای دادگاه خواسته خواهان ح.ر. با وکالت ه.الف. به‬ طرفیت ج.الف. اعاده دادرسی نسبت به دادنامه قطعی این شعبه به شماره 9309970221800845 مورخ 1393/7/5 به استناد بندهای 5 و 7 ماده 426 از قانون آیین دادرسی دادگاه ‬های عمومی و انقلاب در امور مدنی می باشد دادگاه با بررسی اوراق و محتویات پرونده اعلام می دارد اولا قبول اعاده دادرسی به استناد بند پنجم ماده قانونی مرقوم منوط به ارایه حکم قطعی دایر بر اثبات حیله و تقلب می باشد که خواهان حکم قطعی در این خصوص به دادگاه ارایه ننموده است ثانیا بند هفتم نیز ناظر به مواردی می باشد که پس از صدور حکم موضوع اعاده دادرسی اسناد و مدارکی به دست آید که آن اسناد دلالت بر حقانیت مستدعی اعاده دادرسی داشته و ثابت گردد که آن اسناد در جریان دادرسی منتهی به دادنامه موضوع اعاده دادرسی در اختیار متقاضی نبوده و مکتوم مانده باشد و به تعبیر دیگر قبول اعاده دادرسی به استناد بند مذکور مستلزم احراز سه شرط 1- وجود داشتن اسناد در زمان دادرسی 2- عدم دسترسی به آن توسط خواهان 3- دلالت بر حقانیت وی داشتن است که در ما نحن‬ فیه آنچه به عنوان سند مکتوم از ناحیه خواهان ارایه گردیده همانا یک فقره گواهی صادره از دفترخانه اسناد رسمی شماره.. . تهران و یک فقره شهادت نامه می باشد که مستند اولیه در تاریخی موخر بر دادنامه موضوع اعاده دادرسی صادر گردیده و در زمان دادرسی وجود خارجی نداشته است تا عنوان مکتوم بر آن اطلاق گردد و مستند دیگر وی شهادت نامه می باشد که شهادت شهود بنا بر تصریح ماده 1258 از قانون مدنی از زمره ادله اثبات دعوی بوده و با سند که از دیگر دلایل اثبات دعوی است متفاوت می باشد به جهت آنکه سند عبارت از هر نوشته ای که در مقام دعوی یا دفاع قابل استناد باشد اطلاق می گردد حال آنکه شهادت بیان مطالب از ناحیه فرد ثالث در جهت رد یا اثبات یک دعوی می باشد و عنوان سند بر شهادت صحیح نبوده و نمی باشد بنابراین شهادت شهود هر چند به‬ صورت کتبی باشد عنوان سند نداشته تا واجد وصف مکتوم باشد از این ‬رو دادگاه خواسته خواهان را قابل اجابت ندانسته و مستندا به تبصره ماده 435 از قانون آیین دادرسی مدنی قرار رد درخواست اعاده دادرسی را صادر و اعلام می نماید. رای صادره حضوری وقطعی است.
رییس و مستشار شعبه 18 دادگاه تجدیدنظر استان تهران
امانی شلمزاری- کریمی