تحقق اختلاس توام با جعل منوط به جعل برای برداشت و تصاحب وجوه پیش از یا مقارن با اختلاس است لذا جعل برای مخفی کردن و کتمان اختلاس مصداق تعدد مادی جرم است.

در خصوص اتهام آقای م. 38ساله اهل و ساکن تهران کارمند و فاقد سابقه محکومیت کیفری دایر بر اختلاس توام با جعل به میزان /000/787/41 ریال موضوع شکایت شهرداری با این توضیح (به شرح کیفرخواست) که ((... نظر به این که قبل از سال 1385 و به دلیل قدیمی بودن سیستم مالی شهرداری فیش نقدی که در اداره درآمد شهرداری صادر می شد پس از تودیع مبلغ مربوطه توسط مودی به صورت شیفریه (شمار سند پرداخت دستی و نه سیستمی) و پس از بررسی های لازم و احراز اصالت و صحت فیش صادره فیش مربوطه تایید و ثبت می گردید. نامبرده طی سال های 1389 و 1390 ضمن استفاده از شیفریه غیرمجاز و تنظیم سند پرداختی غیرحضوری صوری و بدون این که مبالغی از این حیث به حساب شهرداری واریز گردد نه تنها نسبت به صدور فیش های غیرمجاز اقدام می نموده بلکه ضمن صدور مفاصاحساب های غیرواقعی و غیرقانونی نسبت به برخی از پلاک های مربوطه طی 321 فقره فیش صادر.. . اقدام به اختلاس می نموده... که کل مبلغ مورد ادعای شهرداری در بدو امر -/000/105/602/1 ریال اعلام گردیده است. این دادگاه با عنایت به اوراق و محتویات پرونده و مفاد کیفرخواست دادسرا و دلایل احصایی در آن و شکایت شاکی و مستندات ابرازی و نظریه کارشناس رسمی دادگستری که نهایتا میزان مورد نظر را 000/787/41 ریال اعلام داشته و مصون از تعرض نیز باقی مانده و اظهارات و دفاعیات غیر موثر متهم مبنی بر این که این قضیه ناشی از بی دقتی و بی مبالاتی در کار در اثر کثرت ارباب رجوع بوده و عدم ارایه دلیل متقن و محکمه پسند در اثبات عدم تصاحب و یا مداخله فرد ثالث و قراین و امارات موجود بزهکاری اش محرز و مسلم بوده و با استناد به تبصره 2 از ماده 5 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری و با مراعات مواد 11 و 37 و 38 از قانون مجازات اسلامی 1392 به لحاظ وضع خاص متهم از نظر معیل بودن (به جهت اعتقاد دادگاه به حاکمیت مطلق این قانون بر قوانین سابق به جهت مساعد بودن به نفع متهم) و با احتساب ایام بازداشت قبلی و با حداکثر تخفیف علاوه بر رد مال به تحمل نودویک روز حبس و پرداخت بیست میلیون ریال جزای نقدی و پنج سال انفصال موقت محکوم می گردد. رای صادره حضوری محسوب و ظرف مهلت بیست روز پس از ابلاغ قابل تجدیدنظرخواهی در محاکم محترم تجدیدنظر استان تهران می باشد.
رییس شعبه 1083 دادگاه عمومی جزایی تهران ویژه کارکنان دولت ـ صدیقی

بر دادنامه تجدیدنظرخواسته به شماره 9209970230600458 مورخ 04/10/92 صادره از شعبه 1083 دادگاه عمومی جزایی تهران که به موجب آن متهم تجدیدنظرخواه آقای م. کارمند به اتهام اختلاس توام با جعل مبلغ چهل ویک میلیون و هفت صد و هشتادوهفت هزار (41787000) ریال به تحمل نودویک روز حبس تعزیری و پرداخت جزای نقدی به مبلغ بیست میلیون ریال در حق دولت و انفصال موقت به مدت پنج سال از خدمات دولتی و رد مبلغ چهل ویک میلیون و هفت صد و هشتادوهفت هزار (41787000) ریال در حق شهرداری محکوم گردیده و از جهت قلت میزان مجازات نیز مورد تجدیدنظرخواهی شهرداری قرار گرفته؛ از حیث انطباق عمل ارتکابی با قانون مجازات ایراد وارد است چه آن که اقداماتی که متهم تجدیدنظرخواه آقای م. به استناد آن متهم به بزه اختلاس توام با جعل شده است با التفات به شکایت شاکی نظریه کارشناسی رسمی دادگستری و مدارک و مستندات مضبوط در پرونده به خلاصه چنین است که مشارالیه کارمند شهرداری بوده که به دلیل قدیمی بودن سیستم مالی شهرداری فیش های نقدی که در اداره درآمد شهرداری صادر می شد را می بایست پس از تودیع مبلغ مربوطه توسط مودی به صورت شیفریه (شماره سند پرداختی دستی و نه سیستمی) و پس از بررسی های لازم و احراز اصالت و صحت فیش صادره تایید و ثبت نماید. درحالی که نامبرده طی سال های 1389 و 1390 وجوه سپرده شده از ناحیه مودیان را بدون این که مبالغی از این حیث به حساب شهرداری واریز گردد تصاحب نموده و با استفاده از شیفریه غیرمجاز و تنظیم سند پرداختی و فیش ها و مفاصاحساب های ساختگی و غیرواقعی نسبت به برخی از پلاک های ثبتی چنین وانمود کرده که مطالبات شهرداری وصول گردیده است. این در حالی است که تبصره 2 ماده 5 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء اختلاس و کلاهبرداری که رکن قانونی بزه اختلاس توام با جعل را تشکیل می دهد ناظر به مواردی است که کارکنان دولت و مامورین شهرداری و.. . مرتکب قلب متقلبانه حقیقت در سند یا نوشته گردیده و بر اساس آن اقدام به برداشت و تصاحب وجوه و اموال سپرده شده حسب وظیفه نمایند ولی اساسا هر جعل سندی از ناحیه مرتکب بزه اختلاس تا مادامی که ارکان و شرایط مقرر در تبصره 2 از ماده 5 قانون مرقوم جمع و فراهم نباشد نمی تواند «به نحو موجبه کلیه»; متصف به وصف مجرمانه اختلاس توام با جعل باشد. به عبارتی هرچند در طبیعت و ذات جرایمی همچون اختلاس توام و مقارن با جعل اسناد است؛ اما ضرورتی ندارد اختلاس در تمامی موارد با جعل اسناد واقع شود. به همین جهت است که قانون گذار در ماده 5 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء اختلاس و کلاهبرداری در این رابطه هم جرم اختلاس و هم بزه اختلاس توام با جعل را جرم انگاری کرده است. در مانحن فیه هرچند وجوهی حسب وظیفه به متهم تجدیدنظرخوانده آقای م. از ناحیه مودیان شهرداری تسلیم مادی شده است که متهم آن را در حساب شهرداری منظور کند ولی نامبرده با تغییر نیت حیازت ناقصه خود را به حیازت کامل تبدیل نموده و به مانند یک مالک با مال برخورد کرده که این امر منتهی به تصاحب وجوه متعلق به شهرداری به میزان چهل ویک میلیون و هفت صد و هشتادوهفت هزار (41787000) ریال شده است. النهایه چون متهم تجدیدنظرخوانده از زمره کارکنان شهرداری به عنوان یکی از موسسات و نهادهای عمومی غیردولتی موضوع ماده واحده فهرست نهادها و موسسات عمومی غیردولتی مصوب 1373 بوده که مشمول کارکنان و مستخدمین موضوع ماده 5 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء اختلاس و کلاهبرداری است که اموال و وجوه شهرداری به طور مستقیم و غیرمستقیم بنا بر مقتضای وظیفه اداری اش به او سپرده شده که وظیفه حفظ و حراست از اموال و وجوه دولتی را بر عهده داشته و به رغم منع و حذر قانون با سوءاستفاده از مقام و موقعیت شغلی و آن هم با سبق تصمیم و برنامه ای از پیش طراحی شده با توسل به یک سری اعمال به ظاهر قانونی ولی در اصل مغایر با قوانین و مقررات مبلغ چهل ویک میلیون و هفت صد و هشتادوهفت هزار (41787000) ریال از وجوه متعلق به شهرداری را برداشت و تصاحب نموده که نظریه کارشناس رسمی دادگستری که مورد ایراد و اعتراض طرفین امر جزایی قرار نگرفته موید مراتب فوق الذکر می باشد. اضافه بر این که در این بین در اختیار شخص اداری قرار گرفتن وجوه مورد اختلاس که از جمله شرایط تحقق این جرم است به نظر می رسد در پرونده امر تحقق یافته است چون آنچه از مفهوم سپرده شدن وجوه نقدی مطالبات حواله یا سهام و یا سایر اسناد و اوراق بهادار یا سایر اموال متعلق به هر یک از سازمان ها و موسسات مندرج در ماده 5 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء اختلاس و کلاهبرداری به ذهن متبادر می گردد همان متفاهم عرفی است و سپرده شدن نیز از اعم از سپردن مستقیم و یا غیرمستقیم آن است. به عبارت دیگر چگونگی سپردن وجه یا مال اعم از این که به وسیله مقامات و یا سایر اشخاص حقیقی و حقوقی به موسسات و دستگاه های موردنظر تحویل و بعد از طی مراحل اداری در اختیار کارمند قرارگرفته و این که توسط مقامات و یا افراد مستقیما به کارمندان مدنظر واگذارشده باشد ملاک تحقق سپرده شدن نبوده و فقط تحویل وجوه یا اموال به کارمندان آن هم حسب وظیفه موردتوجه است که چه به صورت واقعی و یا حکمی تحقق یابد و در باب بزه اختلاس تسلیم مال یا وجه ناشی از یک رابطه و قرارداد حقوقی ایجادشده در چهارچوب مقررات حقوقی اداری است. علاوه بر این که برداشت وجوه به منزله تصاحب و تملک آن به حساب می آید یعنی در مورد وجوه به صرف برداشت جرم به صورت تام واقع می شود و مرتکب به عنوان مختلس قابل تعقیب جزایی خواهد بود ولی در مورد سایر اموال بایستی رفتار مرتکب به صورت تصاحب بروز و ظهور پیدا کند تا جرم به شکل تام واقع شود. از طرفی در جرم اختلاس بین محروم نمودن موقت یا دایم دستگاه های مذکور در ماده 5 قانون اخیرالذکر از اموال متعلقه تفاوتی وجود ندارد و به محض این که اندیشه مرتکب بر محرومیت دستگاه های موصوف از آن اموال تعلق گرفت در آن صورت موقت یا دایم بودن قصد محرومیت تاثیری در تحقق جرم نداشته و این امر صرفا در مواردی در مجازات اثرگذار است. به علاوه استفاده یا عدم استفاده عملی شخص مرتکب از وجوه یا مال موضوع اختلاس تفاوتی در ماهیت جرم ایجاد نمی کند. در این جرم مقنن خروج وجه یا مال از مالکیت دولت و سایر دستگاه ها را ملازم با نفع خود یا شخص دیگری دانسته خواه شخص مرتکب از آن وجه یا مال بهره مند شده یا نشده باشد. از سوی دیگر عمل ارتکابی متهم قابل انطباق با جرم اختلاس توام با جعل نیست. چون که اقدامات متهم در قلب حقیقت در اسناد شهرداری متعاقب بزه اختلاس و تنها برای مخفی نمودن و کتمان واقعیت موضوع صورت گرفته است نه این که متهم برای برداشت و تصاحب وجوه شهرداری و آن هم پیش یا مقارن با رفتار مجرمانه جرم اختلاس مبادرت به جعل در اسناد کرده باشد. علی هذا با عنایت به مراتب مسطوره دادگاه با وصف احراز گناهکاری متهم صدرالمشار با انطباق موضوع با ماده 5 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء اختلاس و کلاهبرداری و تبصره 6 ذیل آن و ماده 533 قانون مجازات اسلامی 1375 و تغییر عنوان مجرمانه از اختلاس توام با جعل به اختلاس و جعل در اسناد و مجازات وی از نودویک روز حبس تعزیری و پرداخت جزای نقدی به مبلغ بیست میلیون ریال در حق دولت و انفصال موقت از خدمات دولتی به مدت پنج سال بابت بزه اختلاس توام با جعل؛ به تحمل دو سال حبس تعزیری با احتساب ایام بازداشت قبلی و پرداخت جزای نقدی به مبلغ بیست میلیون ریال در حق دولت و انفصال دایم از خدمات دولتی از بابت اتهام اختلاس بیش از مبلغ پنجاه هزار ریال و به پرداخت جزای نقدی به مبلغ سه میلیون ریال بابت اتهام جعل در اسناد با رعایت تبصره 6 ماده 5 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء اختلاس و کلاهبرداری از جهت ممنوعیت اعمال تخفیف مجازات از حداقل حبس و انفصال دایم از خدمات دولتی در بزه اختلاس و تبصره 3 از ماده 22 قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب از حیث تشدید مجازات به لحاظ تجدیدنظرخواهی شاکی دادنامه تجدیدنظرخواسته را با استناد به ماده 250 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری و تبصره 4 ماده 22 قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب اصلاح و ضمن رد تجدیدنظرخواهی های به عمل آمده آن را درنتیجه تایید و استوار می نماید. رای دادگاه قطعی است.
رییس شعبه 68 دادگاه تجدیدنظر استان تهران ـ مستشار دادگاه
مسعودی مقام ـ غفوری گوراب