چنانچه زوجه از حق حبس استفاده کرده باشد و همین امر موجب عدم تشکیل زندگی ولو به مدت طولانی شود ازآنجاکه عدم تشکیل زندگی منتسب به زوجه است بنابراین وی نمی تواند مدعی عسر و حرج جهت درخواست طلاق شود.

در تاریخ 22/12/90 آقای ع الف. ولایتا از سوی خانم ز.الف. با وکالت خانم س.ع. دادخواستی مبنی بر تقاضای صدور حکم طلاق به طرفیت آقای ی.ج. تسلیم دادگستری پاکدشت نموده است که به شعبه دوم دادگاه عمومی آن شهرستان ارجاع شده است. خلاصه توضیح وکیل خواهان این است: آقای ع.الف. پدرخانم ز.الف. به ولایت از دخترش به علت اینکه همسر دختر ایشان آقای ی.ج. تاکنون به زوجه نفقه نداده خواستار طلاق شده است. دادگاه طرفین را دعوت نموده است. جلسه دادگاه در تاریخ 5/2/91 با حضور وکیل خواهان تشکیل شد و خوانده حاضر نگردید. وکیل خواهان گفت طرفین در تاریخ 27/2/90 ازدواج کردند و زوجه غیر مدخوله می باشد و زوج از همان بدو ازدواج زوجه را رها نموده است و زوجه از نصف 300 سکه مهریه یک صد سکه را بذل می کند فقط 50 سکه را مطالبه دارد و تقاضای طلاق دارد و برای اثبات ادعای عدم پرداخت نفقه شهود دارد که حاضر هستند ادای شهادت نمایند. دادگاه قرار ارجاع امر به داوری صادر کرده است. داوران معرفی و تعیین شده توفیق در سازش بین زوجین نداشته اند و دادگاه طرفین را جهت استماع شهادت دعوت نموده است. جلسه دادگاه در تاریخ 15/8/91 تشکیل شد خواهان و وکیل وی حاضر شدند ولی خوانده حاضر نشده است وکیل خواهان گفت: شهود حاضرند تا استماع شهادت شود. از شهود در اوراق جداگانه تحقیق شد. دو نفر شاهد مرد 34و 45 ساله همسایه خواهان بودند که متفقا شهادت داده که زوج حدود یک سال است زوجه را رها کرده است و رفت وآمد ندارد. دادگاه پس از وصول نظر پزشکی قانونی مبنی بر نفی بارداری زوجه طی دادنامه غیابی به شماره 1786-24/8/91 رای به طلاق زوجه به علت عدم پرداخت نفقه و رها نمودن زوجه بدون نفقه صادر نموده است. از این رای توسط وکیل زوج واخواهی شد و پرونده در همان شعبه مطرح گردیده است. خلاصه ایراد وکیل واخواه این است: الف- موکل از بیم حکم جلب بابت مهریه و رفتن به زندان خود را نشان نداده است. ب- موکل من شهادت شهود را عاری از حقیقت می داند و آن ها را نمی شناسد. ج- موکل نفقه زوجه را بااطلاع از نشانی فعلی آن ها پرداخت نموده است. د-موکل در همسایگی واخوانده بود همواره به واخوانده سر می زده است. وکیل دیگر واخواه ضمن بیان مطالبی همانند وکیل اول یک نسخه فیش پرداخت نفقه به مبلغ 000/400/18 ریال بابت نفقه را ضمیمه کرده است. دادگاه طرفین را دعوت نموده است. در تاریخ 4/2/92 وکلای طرفین حاضر شدند. یکی از وکلای زوج گفت: علی رغم عدم دسترسی به زوجه طبق فیش شماره 920205-4/2/92 بنام زوجه و نام ع.الف. واریز شد و در مورد تشکیل زندگی مشترک نیز خود زوجه با استفاده از حبس نخواسته زندگی مشترک تشکیل شود. اگر از حق حبس صرف نظر کند موکل آماده تهیه امکانات زندگی مشترک می باشد و در حال حاضر هم نفقه را طبق مقررات موکل پرداخت کرده و پرداخت می کند. مضافا موکل مهریه را هم طبق اقساط تعیین شده می پردازد.وکیل دیگر زوج گفت: مطالب من همان است که همکارم بیان داشته است. وکیل زوجه گفت با توجه به اظهارات وکلای واخواه باید به عرض برسانم که پرداخت نفقه نهایتا با گذشت......(بقیه صورت جلسه مورخ 4/4/92 که باید در صفحه دوم می آمد حسب گزارش دفتر دادگاه در پرونده موجود نمی باشد ص 59) زوجین و وکلای طرفین در مورخ 10/2/92 در دادگاه حاضر شدند و همان مطلب گذشته را بیان کردند و وکیل واخوانده گفت: به لحاظ اینکه موکله از حق حبس خود استفاده کرده حاضر به زندگی مشترک نشده است. دفاع وکلای واخواه را قبول دارم و در این قسمت (ترک منزل) منصرف می شوم لکن در مورد پرداخت نفقه ملاحظه کنید پس از صدور حکم به پرداخت نفقه و صدور اجراییه و الزام و اجرای حکم بالاخره زوج مجبور شد به پرداخت نفقه و این خود موجب عسروحرج در زندگی موکله شده است و تقاضای تایید رای واخواسته را دارم. دادگاه با اعلام ختم رسیدگی طی دادنامه شماره 230-11/2/92 دفاعیات واخواه را موجه تشخیص و ضمن نقض رای غیابی دعوی واخوانده را مبنی بر تقاضای طلاق موجه تشخیص نداده و حکم به رد دعوی وی صادر و اعلام نموده است و از این رای توسط وکیل زوجه تجدیدنظرخواهی شد و پرونده به شعبه دادگاه تجدیدنظر خوزستان ارجاع شده است. خلاصه ایراد وکیل زوجه این است که عدم پرداخت نفقه و فشار اقتصادی برای زوجه موجب عسروحرج وی شده است. پاسخ وکیل زوج این است که زوجه در منزل پدرش زندگی می کند و از حق حبس استفاده کرده و حاضر به تمکین نشده عدم پرداخت نفقه برای او ایجاد عسروحرج نمی کند به خصوص که موکل طبق فیش پیوست پس از صدور حکم به پرداخت نفقه معوقه نفقه اش را پرداخت نموده است. بنابراین به بند 1 شرایط عقدنامه محقق شده و نه ماده 1129 قانون مدنی تقاضای تایید دادنامه را دارم. دادگاه تجدیدنظر در مرحله تجدیدنظرخواهی هم تخلف از شرط را هم محرز دانسته و هم عسروحرج زوجه و پرداخت نفقه بعد از صدور حکم و صدور اجراییه را کافی به مقصود ندانسته و با نقض رای بدوی حکم به طلاق زوجه طی دادنامه شماره 862-2/6/92 صادر نموده است از این رای توسط وکیل زوج تجدیدنظرخواهی شد و پرونده به این شعبه ارجاع شده است. مطالب طرفین مفادا تکرار همان مطالب گذشته می باشد.
هیات شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید. پس از قرایت گزارش آقای ج.الهی عضو ممیز و اوراق پرونده و دادنامه شماره 862-2/6/92 فرجام خواسته مشاوره نموده چنین رای می دهد:

با عنایت به محتویات پرونده های بدوی و تجدیدنظر و اظهارات وکلای طرفین دادنامه فرجام خواسته مخدوش است زیرا: الف- وکیل خواهان از باب عسروحرج به علت تحقیق دو موضوع تقاضای صدور حکم طلاق نموده است 1- عدم تشکیل زندگی مشترک و رها نمودن زوجه توسط زوج از همان بدو ازدواج2- عدم پرداخت نفقه با صدور حکم به پرداخت نفقه و صدور اجراییه.ب- در پاسخ به علت اول مطرح شده وکیل زوج بیان نمود که خواهان از همان بدو زندگی از حق حبس استفاده نموده و حاضر به تمکین و تشکیل زندگی مشترک نشده است. بنابراین مبنای علت او منتفی می باشد و وکیل زوجه این استدلال وکیل زوج را پذیرفته و از این قسمت از ادعا و استدلال خود منصرف شده است. (ص 60 سطر آخر) و اما درباره علت دوم عسروحرج یعنی تخلف زوج از بند اول شروط ضمن عقد چون بعد از صدور حکم به پرداخت نفقه و صدور اجراییه زوج نفقه را پرداخت نموده و خواهان منکر پرداخت بعد از صدور اجراییه نمی باشد. بنابراین قسمت دوم بند یک از شروط ضمن عقد یعنی عدم امکان الزام زوج به پرداخت نفقه محقق نشده است و نیز این قسمت دوم از ماده 1129 قانون مدنی یعنی عدم امکان اجراییه حکم محکمه و الزام او به دادن نفقه محقق نشده است و نیز شقوق پنج گانه تبصره ذیل ماده 1130 قانون مدنی به ویژه بند 1 از شقوق مذکور در خصوص ترک زندگی هم به شرحی که گفته شد تحقق نیافته است. بنابراین رای فرجام خواسته نقض و رسیدگی به شعبه دیگر از دادگاه تجدیدنظر محول می شود.
مستشار شعبه 26 دیوان عالی کشور - عضو معاون
الهی - ربانی نژاد