عدم احراز عنصر معنوی از جهات اعاده دادرسی است.

به دلالت دادنامه شماره 900857-1392/09/11 شعبه 103 دادگاه عمومی جزایی.. . آقای ب.م. حسب شکایت خانم ها ث.س. و س.س. به اتهام تصرف عدوانی حریم 1/5 متری نهر عمومی تحت پیگرد قرارگرفته است با این توضیح که شکات مدعی هستند وی رودخانه حایل بین محوطه را تخریب و به داخل آن تجاوز نموده و باعث بالا آمدن سطح آب و تخریب باغ آن ها شده است. دو نفر از گواهان نیز اظهار داشته اند متهم با کندن بستر رودخانه و احداث دیوار بتونی به حریم ملکی شکات تجاوز کرده و برابر تحقیقات محلی انجام یافته گفته شده متهم در داخل حریم جوی که حدود یک متر بوده دیوار احداث نموده و حریم رودخانه را رعایت نکرده و مقداری از زمین شاکی که در امتداد زمین متهم بوده تراشیده شده است مدیر امور منابع آب.. . دادنامه شماره 10531/344-1391/50/21 اعلام داشته کارشناس از محل مورد اختلاف بازدید و پس از بررسی های به عمل آمده گزارش نموده دیواره بتونی احداثی توسط آقای م. ( متهم ) به طول حدود 15 متر و عرض متوسط 40-30 سانتی متر در بستر جریانی نهر آب و همچنین در حریم 1/5 متری نهر مورد اختلاف در حال احداث اعیان به طول 4 متر می باشد. آقای س. در باند حریم 1/5 متری نهر آب اقدام به کاشت درختان انار و غیره نموده و این عمل نام­بردگان باعث بروز مشکل در روند جریان آب و لایروبی نهر می گردد و برخلاف تبصره های ذیل ماده 2 قانون توزیع عادلانه آب می باشد و ضرورت دارد آقای م. نسبت به تخریب دیواره بتونی از بستر نهر و آزادسازی حریم 1/5 متری و آقای س. نسبت به قطع درختان در باند حریم 1/5 متری نهر مورد اختلاف اقدام نمایند دادنامه شماره 4830/344-92/06/09 نیز تاکید شده ضرورت دارد اصحاب دعوی نسبت به آزادسازی بستر و حریم 1/5 متری نهر آب اقدام نمایند. متهم در دفاع از خود ضمن تکذیب اتهام وارده اظهار داشته دیوارها دقیقا کنار نهر احداث گردیده و بنای قدیمی مرمت شده و نهر مذکور فصلی است و 2 ماه در سال آب در آن جریان دارد و فشار آب به طرف خانه این جانب است و اقدام بنده جهت حفظ حریم خانواده و رعایت شعایر اسلامی و حفظ امنیت اموال بوده و با مشورت عضو شورا و ریش سفیدان محلی انجام شده و هیچ گونه تجاوز ملکی یا تصرف عدوانی برای ملک همسایه انجام نگردیده است. دادسرای عمومی و انقلاب.. . به موجب قرار شماره 800819-1392/06/17 در خصوص اتهام متهم دایر به تجاوز به حریم نهر قرار مجرمیت و نسبت به شکایت دیگر شکات دایر به عدم رعایت حریم نهر و تصرف عدوانی که موضوع همان تجاوز به حریم نهر بوده و جرم دیگری واقع نشده قرار منع تعقیب صادر و پرونده با تنظیم کیفرخواست به دادگاه ارسال و خانم س.س. به خاطر تصرف حریم نهر عمومی از متهم مجددا اعلام شکایت نموده و متهم ضمن رد اتهام اظهار داشته ملک خود را درست کرده و داخل حریم رودخانه رفته و هیچ کاری غیر از عرف روستا انجام نداده است و شکات نهر مستقیم را با درختان انار منحرف کرده اند و شاکیه در این مورد توضیح داده درختان انار را 50 سال پیش پدرش کاشته است نهایتا دادگاه مستند به ماده 690 قانون مجازات اسلامی آقای ب.م. از حیث اتهام تصرف عدوانی حریم 1/5 متری نهر عمومی به شرح نظریه کارشناسی ( امور منابع آب.. . ) با توجه شکایت شکات خصوصی و نظریات کارشناسان و کیفرخواست دادسرا و اقرار صریح متهم گزارش مرجع انتظامی و تحقیقات معموله به تحمل چهار ماه حبس تعزیری و رفع تصرف و اعاده به وضع سابق محکوم و شعبه 10 دادگاه تجدیدنظر استان در پی تجدیدنظرخواهی متهم ضمن رد اعتراض و تبدیل حبس به پرداخت سه میلیون ریال جزای نقدی دادنامه تجدیدنظر خواسته را تایید و قطعی نموده است. اینک محکوم علیه با تقدیم لایحه ای به دیوان عالی کشور که حین المشاوره قرایت خواهد شد اجمالا با اشاره به اینکه مامور اداره آبیاری به کاشت درختان غیرقانونی اشاره نموده ولی به تجاوز شکات به وسیله ریشه درختان انار و ایجاد قوس در نهر آب اشاره نکرده و کارشناس منابع طبیعی معتقد به متجاوز بودن ریشه درختان است و عمر درختان انار به 10-15 سال بیشتر نمی رسد که شکات نهر را به نفع خود تصرف و گسترش داده اند و جریان فشار آب به سمت ملک این جانب ایجادشده و طبق گفته دهیار این نهر فصلی بوده و هنگام بهار رفع سیلاب می شود و مطابق عکس هوایی دارای کانالی مستقیم بوده که کاشت اشجار باعث انحنا در کانال نهر شده و در تعیین عرض دیوار بتونی بزرگ نمایی شده و باید از کارشناسان منابع طبیعی استفاده می شد ولی برای سوءاستفاده نظر اداره منابع آب اخذشده است. مستند به ماده 272 قانون آیین دادرسی کیفری درخواست اعاده دادرسی نموده که پرونده امر بعد از ثبت کلاسه دفتر کل به این شعبه ارجاع با مطالبه پرونده محاکماتی و تهیه گزارش در دستور کار قرارگرفته است. هییت شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید. پس از قرایت گزارش آقای قایم مقامی عضو ممیز و ملاحظه اوراق پرونده در خصوص دادنامه شماره 301689-1392/12/19 مشاوره نموده چنین رای می دهد:

درخواست اعاده دادرسی آقای ب.م. نسبت به دادنامه فوق الذکر صادرشده از شعبه دهم دادگاه تجدیدنظر استان.. . با وصف اینکه شکات پرونده از حیث اتهام تصرف عدوانی و تخریب باغ خویش شکایت کیفری مطرح نموده و در جریان رسیدگی دادسرا از این حیث قرار منع تعقیب صادر و صرفا از حیث عدم رعایت و تجاوز به حریم نهر عمومی مجرم شناخته شده و بر این اساس کیفرخواست تنظیم گردیده ادامه رسیدگی پرونده در دادگاه و تعقیب شکایت شاکی خصوصی بدون اعلام جرم از ناحیه مقامات رسمی و ادارات ذی ربط خلاف موازین تشخیص و برفرض اینکه مکاتبه امور منابع آب.. . در پاسخ به استعلام به عمل آمده ملاک عمل برای تعقیب قرارگرفته باشد شکات نیز در مکاتبه مزبور متجاوز به حریم نهر شناخته و تصریح شده آن ها نیز باید نسبت به قطع درختان که باعث بروز مشکل در روند جریان آب و لایروبی نهر گردیده اقدام نمایند. ولی به این مسیله مهم که مقدمه اقدام محکوم علیه و عدم تحقق رکن معنوی جرم بوده توجه نشده و پرونده بدون تحقیق و بررسی کافی و اخذ نظریات کارشناسان رسمی و ادارات دولتی رسیدگی و منتهی به صدور رای شده است. بنا به مراتب تقاضای نام­برده با بند 6 ماده 272 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری منطبق و مستند به ماده 274 قانون یادشده و با الهام از رای وحدت رویه شماره 25/58-1359/02/01 هییت عمومی دیوان عالی کشور رسیدگی مجدد به شعبه دیگر دادگاه تجدیدنظر استان.. . محول می گردد.
شعبه 37 دیوان عالی کشور- عضو معاون و عضو معاون
سید مصطفی قایم مقامی - محمدرضا خسروی