صرف عدم مقاربت جنسی بین طرفین در ایام عقد و پیش از عروسی و شروع زندگی مشترک نمی تواند دلیل قطعی بر عنن و ناتوانی جنسی زوج محسوب گردد.

خانم س.ب. با وکالت خانم م.الف. و م.ح. به طرفیت آقای ن.ص. دادخواستی به خواسته فسخ نکاح و مطالبه مهریه با احتساب خسارات قانونی ازجمله هزینه دادرسی حق الوکاله مقوم به مبلغ پنجاه میلیون و یک صد هزار ریال در تاریخ 8/2/91 در محاکم عمومی حقوقی تهران مطرح نموده است که وکلای خواهان در متن دادخواست با استناد به سند نکاحیه 1965 مورخ 29/3/91 که عقد زوجیت بین موکلشان و خوانده با مهریه 314 عدد سکه تمام بهار آزادی منعقدشده است گفته اند بعد از عقد و برگزاری جشن عقد علی رغم تمکین موکل و تلاش برای برقراری رابطه زناشویی نامبرده متوجه ناتوانی جنسی خوانده شده و پس از مراجعه به پزشک و انجام آزمایشات خوانده محترم از پیگیری درمان و امکان آن و ارایه جواب آزمایش به موکل استنکاف می نماید متاسفانه پس از مدتی خوانده محترم با مراجعه به دادگاه خانواده اقدام به ارایه دادخواست طلاق نموده اند که در حال حاضر در شعبه 202 دادگاه خانواده تحت کلاسه 9101560 در حال رسیدگی است لذا مستندا به بند 2 ماده 1122 قانون مدنی و اینکه موکله از ناتوانی جنسی خوانده مطلع نبوده است بدوا با معرفی او به پزشکی قانونی جهت آزمایش و برای احراز ناتوانی جنسی وی صدور حکم مبنی بر فسخ نکاح و پرداخت مهریه و خسارات دادرسی و حق الوکاله مورد استدعاست. پرونده به شعبه 202 خانواده ارجاع شده است. دادگاه برای روز 23/12/91 وقت دادرسی تعیین نموده در لایحه ای که وکیل خوانده برای جلسه مذکور ارسال داشته است گفته است موکل در پرونده کلاسه 911581 که برای گواهی عدم امکان سازش داده زوجه بر این امر که هیچ گونه رابطه جنسی نداشته لذا وفق ماده 1092 قانون مدنی زوجه مستحق نصف مهریه مافی القباله می باشد در خصوص فسخ نکاح به دلیل عدم توانایی جنسی شایان ذکر است که بعد از مراسم عقد زوجین از یکدیگر جداشده اند و بنا به گفته های خواهان محترم هیچ گونه روابط جنسی نداشته اند بنابراین فسخ نکاح به دلیل عدم توانایی جنسی فاقد وجاهت قانونی می باشد در جلسه دادرسی مورخ 23/12/91 دادگاه با توجه به اینکه اخذ توضیح از زوجین ضرورت داشته و در جلسه حضور نداشته اند دستور تعیین وقت مجددا صادر و طرفین را با وکلای شان دعوت نموده است وکیل زوج در لایحه ای از دادگاه خواسته است چون موکل در دسترس نیست تا جهت توضیح حاضر شود و خواسته موکل صدور گواهی عدم امکان سازش است تقاضای صدور حکم نسبت به خواسته مطروحه مورد استدعاست. نیز در جلسه دادرسی مورخه 23/12/91 وکیل زوجه گفته است پس از برگزاری مراسم جشن عقد علی رغم تمکین موکل زوج به علت عدم توانایی جنسی برای برقراری رابطه زناشویی با موکل قطع رابطه کرده است و اقدام به تقدیم دادخواست طلاق نموده است مستندا به بند 2 ماده 1122 قانون مدنی صدور حکم بر فسخ نکاح و محکومیت خوانده به پرداخت مهریه مورد استدعاست در جلسه 3/2/92 که اصحاب دعوی با وکلای خود حضورداشته اند زوجه گفته است خواسته ام به شرح دادخواست تقدیمی بوده چون زوج ناتوانی جنسی داشته صدور حکم به فسخ نکاح و مطالبه مهریه کامل مورد استدعاست خوانده گفته است در مورد ناتوانی جنسی قبول ندارم و حاضرم جهت آزمایش به پزشکی قانونی معرفی شوم دادخواست زوج به خواسته صدور گواهی عدم امکان سازش نیز که در تاریخ 4/11/91 به دادگاه تقدیم شده است پیوست است و دادگاه ظاهرا به هر دو دادخواست تواما رسیدگی نموده است. در جلسه 3/2/92 دادگاه از پزشکی قانونی با معرفی زوج خواسته است در مورد عنین بودن زوج اعلام نظر نماید پزشکی قانونی در برگ 55 پرونده اعلام نموده است آقای ت.ص. در تاریخ 11/2/92 پس از ارایه گزارش آزمایش اسپرم و مشاوره با متخصص ارولوژی تاکنون به این مرکز مراجعه ننموده است و پاسخ مشاوره را ارایه نداده است و در معاینه از خانم س.ب. گفته است پرده بکارت وی از نوع حلقوی و بدون پارگی می باشد (برگ 59 پرونده) دادگاه با اعلام ختم دادرسی به شرح دادنامه 92/898 در تاریخ 10/6/92 با توجه به اینکه زوج حاضر به انجام آزمایش نبوده است و با توجه به نظریه پزشکی قانونی در مورد زوجه که وی در تاریخ 21/5/92 مورد معاینه قرارگرفته و باکره بوده است صحت ادعای زوجه مبنی بر ناتوانی او در ایفای وظایف زناشویی را محرز و مسلم دانسته و مستندا به مواد 1101 و بند 2 ماده 1122 قانون مدنی و مواد 198 و 515 و 57 قانون آیین دادرسی مدنی حکم بر فسخ نکاح بین زوجین و محکومیت زوج به پرداخت نصف مهریه معادل 157 عدد سکه بهار آزادی و پرداخت 000/806/1 ریال بابت حق الوکاله وکیل و پرداخت 000/075/1 ریال بابت هزینه دادرسی در حق زوجه صادر و اعلام نموده است در خصوص دعوی گواهی عدم امکان سازش مطروحه توسط زوج با عنایت به صدور حکم فسخ نکاح و مستندا به ماده 1257 قانون مدنی حکم بر بطلان دعوی صادر نموده است از این رای وکیل آقای ت.ص. تجدیدنظرخواهی نموده است تجدیدنظرخواهی او نسبت به حکم فسخ نکاح بوده و عمده اعتراض او این است که یک روز زندگی مشترک بین زوجین نبوده است همان شب عقد بدون هیچ علتی از هم دیگر جداشده اند و موکل به جهت آزمایشات انجام شده توسط خود او نرمال بوده و گواهی بر این امر نیز ارایه شده است و دلیلی بر عنین بودن وی وجود نداشته است امتناع موکل از انجام آزمایش در پزشکی قانونی به لحاظ اینکه انجام آزمایش با تزریق دو عدد آمپول بزرگ به آلت موجب وحشت او شده است بوده ولی موکل ناگزیر جهت تایید این موضوع حاضر به انجام این مرحله از آزمایش نیز می باشد نقض دادنامه بدوی را خواستار شده است پس از انجام تبادل لوایح پرونده به شعبه 60 تجدیدنظر استان تهران ارجاع شده است وکیل زوج در تاریخ 4/8/92 گواهی پزشکی قانونی را که مبنی بر عدم عنن موکل او برگ دوم پرونده محاکماتی تجدیدنظر خطاب به شعبه 202 دادگاه خانواده (دادگاه بدوی) صادرشده است تقدیم نموده است دادگاه با اعلام ختم دادرسی به شرح دادنامه 92/1522 در تاریخ 8/8/92 با وصف اینکه زوجه تقاضای فسخ نکاح را به دلیل ناتوانی جنسی زوج نموده است و دلیل او عنن زوج بوده است و پزشکی قانونی در جواب استعلام دادگاه در تاریخ 20/7/92 یعنی پس از صدور دادنامه بدوی در نامه شماره 1519/م/14/1 به دادگاه اعلام نموده زوج عنن ندارد و از طرفی خیار فسخ طبق ماده 1131 قانون مدنی فوریت دارد و زوجه درحالی که رابطه زوجیت در تاریخ 29/3/91 برقرار شده در خارج از مهلت متعارف اقدام به تقدیم دادخواست برای فسخ نکاح نموده است رای تجدیدنظر خواسته را نقض و مستندا به ماده 358 قانون آیین دادرسی مدنی حکم به رد دعوی تجدیدنظر خوانده صادر نموده است و در بخش صدور حکم بر بطلان دعوی طلاق چون مورد اعتراض قرار نگرفته است دادگاه خود را بی نیاز از اظهارنظر دانسته است. از این رای اکنون دو وکیل مرحله تجدیدنظرخواهی زوجه با تقدیم دادخواست فرجام خواهی نموده اند که خانم م.الف. وکیل پایه یک دادگستری و خانم م.ح. وکیل کارآموز خود را معرفی کرده که در خصوص فرجام خواهی خانم م.الف. به لحاظ داشتن سمت قانونی ضمن قرایت گزارش پرونده و لایحه فرجامی پرونده در شور قرار می گیرد.
هییت شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید پس از قرایت گزارش آقای عبدالعلی ناصح عضو ممیز و اوراق پرونده مشاوره نموده چنین رای می دهد:

فرجام خواهی خانم س.ب. با وکالت خانم م.الف. نسبت به دادنامه شماره 1522-92 مورخ 8/8/92 شعبه 60 دادگاه تجدیدنظر استان تهران که به موجب آن ضمن نقض دادنامه بدوی در مورد دعوی فرجام خواه به خواسته صدور حکم بر فسخ نکاح به علت ناتوانی جنسی زوج فرجام خوانده حکم به رد دعوی ایشان صادر گردیده است وارد و موجه نمی باشد زیرا مرکز پزشکی قانونی منطقه غرب تهران طی شماره 15219/م/4/1 مورخ 20/7/92 پس از معاینه زوج فرجام خوانده صریحا اعلام نموده که نامبرده در حال حاضر عنن ندارد و جهت انجام عمل مقاربت تفاهم زوجین ضرورت دارد و از طرفی چون زوجین حسب اظهارات وکلای آنان در مراحل دادرسی هنوز زندگی مشترک خود را عملا آغاز ننموده اند و به اصطلاح عرفی هنوز در دوران عقد بسر می برند لذا صرف عدم مقاربت جنسی بین طرفین در این ایام نمی تواند دلیل قطعی بر ناتوانی جنسی زوج فرجام خوانده محسوب گردد بنابراین ادعای فرجام خواه در مورد عنین بودن زوج و ناتوانی جنسی وی متکی به ادله اثباتی نبوده ازاین رو دادنامه فرجام خواسته با توجه به استدلال منعکس در آن موجها و منطبق با دلایل موجود در پرونده و مآلا منطبق بر موازین قانونی اصدار یافته و از حیث رعایت اصول و قواعد دادرسی ایراد و اشکال موثر در تخدیش بر دادنامه مرقوم مترتب نبوده و اعتراضات وکیل فرجام خواه هم در حدی نیست که خدشه ای بر دادنامه مرقوم وارد و موجبات نقض آن را فراهم سازد فلذا ضمن رد فرجام خواهی فرجام خواه مستندا به ماده 370 قانون آیین دادرسی مدنی دادنامه فرجام خواسته ابرام می گردد.
رییس شعبه 8 دیوان عالی کشورـ مستشارـ عضو معاون
عباسیان ـ ناصح ـ کریمپور نطنزی