در مواردی که حق تعیین مسکن به زوج اختصاص دارد مراد اقامت در داخل کشور ایران است بنابراین بدون توافق زوجه نمی توان به وی تحمیل نمود که در هر کشوری که زوج اختیار نماید زوجه مکلف به همراهی او باشد.

گزارش پرونده قبلا به عنوان مقدمه دادنامه شماره 19 مورخ 18/1/92 این شعبه مشعر بر نقض دادنامه شماره 1507 مورخ 20/8/91 شعبه 30 دادگاه تجدیدنظر استان تهران به علت نقص تحقیقات درج گردیده و نیازی به تکرار نیست. خلاصه اینکه خانم پ.ع. در تاریخ 17/12/90 دادخواستی با وکالت آقای س.م. به طرفیت آقای ع.ر. به خواسته طلاق تقدیم نموده و طی آن توضیح داده که زوج زندگی مشترک را ترک نمود و بدون عذر موجهی در کشور گرجستان اقامت نموده است. طی این مدت هیچ گونه نفقه ای پرداخت نکرده است و زوجه بلاتکلیف رهاشده است. وکیل زوج در مقام دفاع اظهار نموده که زوج از سال 85 در کشور گرجستان بوده و زوجین پس از ازدواج در تاریخ 8/2/90 توافق می کنند که به اتفاق در کشور گرجستان زندگی می نمایند. ولی زوجه علی رغم توافق و تکلیف قانونی نه تنها به همراه زوج به گرجستان نمی رود بلکه به فاصله پنج ماه از وقوع عقد نسبت به مطالبه مهریه و توقیف وجوه حساب های بانکی و ممنوع الخروجی زوج اقدام می نماید در تاریخ 6/5/90 زوجه شکایت ترک انفاق می نماید ولی قرار منع تعقیب زوج صادر می شود. در تاریخ 22/9/90 وکیل زوجه طی اظهارنامه ای اعلام می دارد علی رغم داشتن حق حبس آمادگی تمکین دارد و زوج نیز متقابلا طی اظهارنامه مورخ 17/10/91 به زوجه اعلام می دارد ترتیب لازم برای عزیمت وی به گرجستان انجام می دهد ولی زوجه حاضر به تمکین نشده بلکه دادخواست طلاق داده است. شعبه 277 دادگاه عمومی تهران پس از تشکیل جلسات دادرسی و استماع اظهارات و مدافعات طرفین و اخذ نظریه داوران با این استدلال که زوج از سال 85 در کشور گرجستان اقامت دارد و لاجرم باید به کشور مذکور مراجعت نماید چون تمرکز فعالیت شغلی او در آن کشور است و محل تشکیل زندگی مشترک زوجین کشور مذکور است و عقد زوجیت با علم به این وضعیت منعقد گردیده و حق تعیین مسکن نیز با زوج است و زوج نیز آمادگی خود را برای پرداخت نفقه اعلام نموده فلذا طی دادنامه شماره 307 مورخ 25/2/91 حکم به رد دعوی زوجه و محکومیت وی به تمکین صادر می نماید. وکیل زوجه نسبت به رای صادره تجدیدنظرخواهی نموده که پس از انجام تشریفات قانونی شعبه 30 دادگاه تجدیدنظر استان تهران به موضوع رسیدگی و طی دادنامه شماره 1507 مورخ 20/8/91 اعتراض تجدیدنظرخواه در مورد طلاق را وارد ندانسته و رای تجدیدنظر خواسته در قسمت طلاق را تایید و حکم صادره در مورد تمکین را به لحاظ استفاده زوجه از حق حبس نقص و حکم به رد دعوی زوج صادر نموده است. وکیل زوجه نسبت به دادنامه اخیرالذکر فرجام خواهی نموده که پس از وصول پرونده به دیوان عالی کشور و ارجاع آن به این شعبه هیات شعبه به موضوع رسیدگی و طی دادنامه شماره 19 مورخ 18/1/92 به علل و جهات منعکس در آن دادنامه فرجام خواسته را به علت نقص تحقیقات و رسیدگی مخدوش تشخیص و ضمن نقض آن رسیدگی مجدد را به همان دادگاه صادرکننده رای منقوض ارجاع نموده است. در این مرحله شعبه 30 دادگاه تجدیدنظر استان تهران وارد رسیدگی مجدد شده پس از استماع توضیحات طرفین ختم دادرسی را اعلام و تجدیدنظرخواهی وکیل زوجه نسبت به دادنامه شماره 307 مورخ 25/2/91 شعبه 277 دادگاه عمومی تهران را وارد ندانسته و توضیح داده که دلیل کافی بر تحقق شروط ضمن عقد و یا عسر و حرج زوج که ناشی از رفتار زوج باشد اقامه نشده و شرعا و قانونا مجوزی برای صدور حکم طلاق و اجبار زوج به آن وجود ندارد فلذا طی دادنامه شماره 842 مورخ 22/5/92 رای تجدیدنظر خواسته را تایید می نماید. وکیل زوجه پس از ابلاغ این دادنامه در تاریخ 29/5/92 ظرف مهلت مقرر قانونی اعتراض و دادخواست فرجامی خود را نسبت به دادنامه اخیر تقدیم نموده که پس از ثبت و تبادل لوایح جهت رسیدگی به این شعبه ارجاع شده است. گزارش پرونده و لایحه فرجامی هنگام شور قرایت می شود.
هیات شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید. پس از قرایت گزارش آقای مسعود کریمپور نطنزی عضو ممیز و ملاحظه اوراق پرونده مشاوره نموده چنین رای می دهد:

فرجام خواهی خانم پ.ع. با وکالت آقای س.م.نسبت به دادنامه شماره 842 مورخ 22/5/92 شعبه سی ام دادگاه تجدیدنظر استان تهران که در مقام تایید دادنامه شماره 307 مورخ 25/2/91 شعبه 277 دادگاه عمومی تهران اصدار گردیده و متضمن حکم به رد دعوی زوجه به خواسته طلاق است وارد و موجه به نظر می رسد. زیرا زوجه و وکیل وی در دادخواست تقدیمی و مراحل دادرسی و لوایح ارایه شده با اشاره به اینکه در تاریخ 8/2/90 به عقد دایمی خوانده درآمده و قرار بوده پس از اتمام تحصیلاتم زندگی مشترک خود را شروع کنیم ولی در شهریور همان سال با هم ملاقات کردیم و صریحا به من گفت ما به درد هم نمی خوریم و نمی توانم با تو زندگی کنم و بعد از مدتی بدون عذر موجهی به کشور گرجستان رفته و طی این مدت بدون پرداخت نفقه مرا بلاتکلیف رها نموده است مدعی عسر و حرج زوجه در تداوم زوجیت و تخلف زوج از شروط ضمن عقد گردیده و دادگاه بدوی با توجه به محتویات پرونده و اظهارات و مدافعات طرفین با این استدلال که زوج از سال 85 در کشور گرجستان اقامت داشته و چون تمرکز فعالیت شغلی وی در آن کشور است لاجرم محل زندگی مشترک زوجین کشور گرجستان محسوب می گردد و عقد زوجیت نیز با علم به این وضعیت منعقد گردیده و حق تعیین مسکن نیز با زوج است و آمادگی پرداخت نفقه را دارد ادعای خواهان را وارد ندانسته و طی دادنامه شماره 307 مورخ 25/1/91 حکم به رد دعوی زوجه و محکومیت وی به تمکین صادر نموده ولی دادگاه تجدیدنظر استان تهران ضمن تایید رای تجدیدنظر خواسته در قسمت طلاق حکم تمکین صادره به لحاظ استفاده زوجه از حق حبس را نقض و حکم به رد دعوی زوج صادر نموده و متعاقب فرجام خواهی وکیل زوجه نسبت به رای اخیر هیات این شعبه به موضوع رسیدگی و دادنامه فرجام خواسته را به علت نقص تحقیقات و رسیدگی مخدوش تشخیص و ضمن نقض آن رسیدگی مجدد را به همان دادگاه صادرکننده رای منقوض محول نموده که در این مرحله نیز شعبه سی ام دادگاه تجدیدنظر استان تهران وارد رسیدگی مجدد شده و پس از استماع توضیحات طرفین رای تجدیدنظر خواسته را تایید نموده است. درحالی که آنچه مسلم است این است که زوجه از تاریخ عقد 8/2/90 تاکنون در دوران عقد بسر می برد و زوجین زندگی مشترک خود را شروع ننموده و زوج حسب الاقرار وکیل وی مقیم کشور گرجستان می باشد و به لحاظ مطالبه مهریه توسط زوجه از ترس ممنوع الخروجی قصد بازگشت به ایران را ندارد. وکیل زوج مدعی گردیده در هنگام عقد توافق گردیده که زوجه به همراه شوهرش به کشور گرجستان برود ولی دلیل و بینه ای در این خصوص ارایه ننموده است و آنجا که حق تعیین مسکن به عهده زوج گذاشته شده مراد در داخل کشور ایران است و بدون توافق زوجه نمی توان به وی تحمیل نمود که هر کشوری را که زوج اختیار نماید وی مکلف به همراهی وی می باشد ضمن اینکه دلایلی مبنی بر تهیه مقدمات و تهیه گذرنامه و اجازه خروج و دعوت نامه و غیره برای اعزام زوجه به گرجستان ارایه نشده به ویژه اینکه زوجه با استفاده از حق حبس خود حتی در صورت اقامت زوج در داخل کشور و تهیه مسکن مستقل می تواند از تمکین خودداری نماید. در ماده 1130 قانون مدنی مقرر داشته چنانچه عسر و حرج زوجه احراز گردد دادگاه می تواند زوج را اجبار به طلاق نماید. قانون گذار برای توضیح بیشتر در خصوص عسر و حرج زوجه مبادرت به وضع تبصره الحاقی به شرح مصوبه 29/4/81 مجمع تشخیص مصلحت نظام نموده و تذکر داده است که عسر و حرج موضوع این ماده عبارت از به وجود آمدن وضعیتی که ادامه زندگی را برای زوجه با مشقت همراه ساخته و تحمل آن مشکل باشد. در این پرونده زوج حاضر نیست به کشور مراجعت نماید و مقدمات اعزام زوجه را نیز فراهم ننموده و مدت دو سال است زوجه به صورت بلاتکلیف رهاشده و ممکن است این وضعیت سال ها ادامه یابد و به همین لحاظ زوجه حاضر گردیده برای رهایی از این وضعیت قسمت اعظم مهریه اش یعنی 200 سکه از 257 سکه مهریه اش را که ارزش اقتصادی قابل توجهی دارد در قبال طلاق بذل نماید. بنابراین مجموع موارد و مراتب اشعاری بر عسر و حرج زوجه و تداوم زوجیت دلالت داشته و رد دعوی نامبرده با دلالت محتویات پرونده مغایرت دارد. ازاین رو دادنامه فرجام خواسته به لحاظ عدم مطابقت آن با محتویات پرونده و مغایرت آن با موازین قانونی مخدوش بوده و مستندا به بند 2 ماده 371 قانون آیین دادرسی مدنی نقض می شود و رسیدگی مجدد به استناد بند ج ماده 401 همان قانون به شعبه هم عرض دادگاه صادرکننده رای منقوض ارجاع می گردد.
رییس شعبه 8 دیوان عالی کشورـ مستشار ـ عضو معاون
عباسیان ـ ناصح ـ کریمپور نطنزی