صرف صدور حکم تمکین علیه زوجه نمی تواند دلیل بر ناشزه بودن وی باشد و ثبوت نشوز منوط به آن است که با درخواست زوج بر اساس حکم تمکین اجراییه صادر و با تعقیب عملیات اجرایی زوجه عملا از اجرای حکم تمکین امتناع و حاضر به بازگشت به منزل زوج و تمکین وی نباشد که با طی این مراحل و تحقق این شرایط زوجه ناشزه محسوب و این امر مسقط حقوق وی از جمله نفقه یا اجرت المثل یا نحله خواهد بود.

در تاریخ 9/7/91 آقای غ.ش. به طرفیت همسرش خانم ت.ج. دادخواستی به خواسته صدور گواهی عدم امکان سازش جهت اجرای صیغه طلاق به دلیل اختلافات فی مابین تقدیم نموده که در شعبه 253 دادگاه خانواده تهران ثبت و مورد رسیدگی قرار می گیرد. جلسه اول دادرسی به تاریخ 24/7/91 با حضور زوجین تشکیل گردید. خواهان اظهار داشت خواسته به شرح دادخواست تقدیمی است. سه دانگ بنام وی کرده ام مهریه اش را دادم دارای همسر دیگر هستم که از آنان دو دختر دارم از خوانده فرزندی ندارم سه سال است به منزل پدرش رفته و اصلا حاضر به زندگی نیست اجرت المثل را اجرا گذاشت و الزام به تمکین شده است نمی توانم زندگی کنم رای دادگاه در پرونده هست که ناشزه شناخته شده است خوانده اظهار داشت حاضر به طلاق نیستم من بدون دلیل از منزلش نرفتم چون شاهد نداشتم حکم علیه من است آن شب که رفتم به قصد کشت مرا زده است و پدرم مرا برد ولی چون همسر جوان تر از من گرفت مرا نمی خواهد فرزندی نداریم مهریه را اقدام کردم و گرفتم از جهیزیه من چیزی نمانده است غیر از یک تخته فرش و یک سرویس چینی و یک سرویس بلور ناقص مانده و مابقی تخریب شده است. سپس دادگاه قرار ارجاع امر به داوری صادر نموده و داور منتخب زوج و داور منصوب زوجه هر یک نظریه کتبی خود دال بر عدم سازش طرفین را تقدیم نموده اند و سرانجام دادگاه با اعلام ختم رسیدگی به موجب دادنامه شماره 1464ـ11/9/91 پس از ذکر مقدمه ای از چگونگی اقامه دعوی و اظهارات بعدی زوجین با اعلام اینکه قانونا اختیار طلاق با مرد بوده و مساعی دادگاه و تلاش داوران در اصلاح ذات البین موثر واقع نشده لذا خواسته خواهان را وارد تشخیص و به استناد مواد 1133 و 1143 و 1144 قانون مدنی و ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق گواهی عدم امکان سازش بین زوجین جهت اجرای صیغه طلاق صادر و با توجه به وضعیت سنی زوجه نوع طلاق را باین یایسه اعلام داشته است و در خصوص حقوق مالی زوجه چون خوانده مهریه خویش را حسب دادنامه شماره 1648ـ 27/7/89 شعبه 237 دادگاه خانواده تهران جداگانه اقدام نموده دادگاه مواجه با تکلیفی نیست و چون حسب اظهار خوانده از جهیزیه وی یک تخته فرش و یک سرویس چینی و یک سرویس بلور ناقص باقیمانده است خواهان ملزم به استرداد این وسایل به خوانده می باشد و چون حسب دادنامه استنادی خواهان که به موجب آن زوجه به تمکین از زوج محکوم شده دادنامه صادره دلالت بر عدم تمکین و ناشزه بودن زوجه دارد لذا دادگاه وی را مستحق نفقه یا اجرت المثل یا نحله نمی داند. پس از ابلاغ رای صادره زوجه نسبت به آن تجدیدنظرخواهی نموده که پس از طی تشریفات قانونی شعبه 60 دادگاه تجدیدنظر استان تهران به موضوع رسیدگی و طی دادنامه شماره 56ـ92 مورخ 26/1/92 اعتراض تجدیدنظرخواه را غیرموجه تشخیص و ضمن رد آن دادنامه تجدیدنظر خواسته را تایید نموده است. دادنامه اخیرالذکر در تاریخ 23/4/92 به زوجه ابلاغ شد و نامبرده در تاریخ 12/5/92 با تقدیم دادخواست و لایحه فرجامی نسبت به آن فرجام خواهی نموده که پس از تبادل لوایح و وصول پرونده به دیوان عالی کشـور جهـت رسیدگی به این شعبه ارجاع گردیده است لوایح طرفین به هنگام شور قرایت می گردد.
هیات شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید پس از قرایت گزارش آقای حسن عباسیان عضو ممیز و ملاحظه اوراق پرونده مشاوره نموده چنین رای می دهد:

دادنامه فرجام خواسته به شماره 56ـ92 مورخ 26/1/92 شعبه 60 دادگاه تجدیدنظر استان تهران که در جهت تایید رای بدوی متضمن گواهی عدم امکان سازش جهت اجرای صیغه طلاق به خواسته زوج فرجام خوانده انشاء گردیده واجد ایراد و اشکال قانونی بوده و درخور نقض است زیرا: 1ـ به موجب دادنامه شماره 1648ـ27/7/89 شعبه 237 دادگاه خانواده تهران زوج به پرداخت مهریه زوجه به مبلغ تعیین شده محکوم گردیده است ولی اجرای حکم صادره و پرداخت محکوم به در حق زوجه در پرونده امر نامعلوم می باشد و چون زوج که متقاضی طلاق زوجه اش بوده قانونا بایستی تمام حقوق قانونی و شرعی زوجه را قبل از اجرا و ثبت طلاق در حق زوجه تادیه نماید و صرف مطالبه مهریه از طرف زوجه در پرونده جداگانه و صدور حکم در خصوص مورد در صورت عدم اجرای حکم رافع تکلیف زوج به پرداخت مهریه مورد حکم در حق زوجه قبل از اجرا و ثبت طلاق نخواهد بود لذا ضرورت قانونی داشته که دادگاه در خصوص چگونگی اجرای حکم مذکور با مطالبه و ملاحظه پرونده فوق الذکر و پرونده اجرایی مربوط به آن و انعکاس خلاصه مفید آن در پرونده امر بررسی لازم معمول و سپس بر اساس نتیجه محصله در خصوص مورد اتخاذ تصمیم نماید. 2ـ دادنامه محترم بدوی به موجب دادنامه شماره 1042ـ13/5/89 شعبه 237 دادگاه خانواده تهران که مورد استناد زوج بوده و به موجب آن زوجه به تمکین از زوج محکوم گردیده زوجه فرجام خواه را ناشزه تشخیص و مستحق نفقه یا اجرت المثل یا نحله ندانسته است ازآنجایی که صرف صدور حکم تمکین علیه زوجه نمی تواند دلیل بر ناشزه بودن زوجه بوده باشد و ثبوت نشوز زوجه منوط به آن خواهد بود که با درخواست زوج بر اساس حکم تمکین صادره اجراییه صادر و با تعقیب عملیات اجرایی زوجه عملا از اجرای حکم تمکین امتناع و حاضر به بازگشت به منزل زوج و تمکین وی نبوده باشد که با طی این مراحل و تحقق این شرایط زوجه ناشزه محسوب و این امر مسقط حقوق وی در نفقه یا اجرت المثل یا نحله خواهد بود و در مواردی که زوج به قصد تضییع حقوق زوجه و ناشزه قلمداد نمودن وی صرفا به صدور حکم تمکین علیه زوجه اکتفا می نماید و هیچ درخواستی بر اجرای حکم صادره ندارد که این امر ظهور بر عدم تمایل ایشان به حضور زوجه در منزلش دارد صرف صدور حکم تمکین نمی تواند دلیل قانونی بر ناشزه بودن زوجه محسوب گردد بنابراین چون در پرونده امر اقدامات اجرایی نسبت به حکم تمکین استنادی نامعلوم بوده لذا ضرورت داشته که دادگاه محترم تجدیدنظر پرونده مربوط به حکم تمکین استنادی و پرونده اجرایی مربوط به آن را از مرجع ذیربط مطالبه و خلاصه مفید آن را در پرونده کار منعکس و پس از معلومیت چگونگی اجرای حکم تمکین صادره و سرانجام آن متعاقبا در خصوص حقوق مقدر زوجه در مورد اجرت المثل ایام زندگی مشترک یا نحله اتخاذ تصمیم نماید بنابراین دادنامه فرجام خواسته که بدون توجه به موارد مرقوم در فوق انشاء گردیده به علت نقص تحقیقات و رسیدگی قابلیت ابرام را نداشته مستندا به بند 5 ماده 371 قانون آیین دادرسی مدنی و بند الف ماده 401 همان قانون دادنامه فرجام خواسته نقض می شود و رسیدگی مجدد به همان دادگاه محترم صادرکننده رای منقوض ارجاع می گردد تا پس از تکمیل تحقیقات و رسیدگی در موارد مرقوم در فوق نسبت به صدور رای مقتضی با لحاظ حقوق قانونی و شرعی استحقاقی زوجه اقدام نماید.
رییس شعبه 8 دیوان عالی کشورـ مستشار ـ عضو معاون
عباسیان ـ ناصح ـ کریمپور نطنزی