هرگاه زوجین از اتباع کشور بیگانه باشند از حیث احوال شخصیه تابع قانون دولت متبوع خود هستند ولی هرگاه قوانین مربوط به احوال شخصیه دولت متبوع خود را جهت رسیدگی به دعوی مطروحه(طلاق) ارائه ندهند رسیدگی به دعوی طلاق مطروحه مطابق قوانین موضوعه ایران بلااشکال بوده و منع قانونی ندارد.

در تاریخ 16/6/90 آقای الف.س. به وکالت از طرف خانم ن.ح. به طرفیت آقای غ.ی. دادخواستی به خواسته صدور گواهی عدم امکان سازش جهت اجرای صیغه طلاق تقدیم و توضیح داده موکل به استناد عقدنامه عادی مورخ 21/9/83 به عقد دایمی خوانده درآمده و به دلیل مشکلات و ناتوانی خوانده موکل صاحب فرزندی نشده است. خوانده دارای همسر دیگری بوده و موکل را از منزل مشترک اخراج و نفقه ای پرداخت نکرده است لذا به لحاظ عدم رعایت عدالت فی ما بین زوجین و عدم بارداری موکل و عدم پرداخت نفقه و اخراج موکل از زندگی مشترک موکل در عسر و حرج قرارگرفته که به شرح خواسته صدور حکم مورد استدعاست. دادخواست مطروحه در شعبه 15 دادگاه عمومی مشهد ثبت و مورد رسیدگی قرار می گیرد در جلسه اول دادرسی به تاریخ 25/7/90 که با حضور وکیل خواهان و نیز خوانده تشکیل گردیده وکیل خواهان با تکرار مطالب مندرج در دادخواست تقاضای صدور گواهی عدم امکان سازش را نموده است. خوانده اظهار داشت خواهان همسر دوم من می باشد در تمکین من نمی باشد حاضر به طلاق دادن ایشان نمی باشم من بچه دار می شوم مشکل از ناحیه همسرم می باشد تقاضای رد دعوی را دارم. در این اثنا خانم س.ی. وکیل پایه یک و مشاور حقوقی با تقدیم وکالت نامه از جانب زوج اعلام وکالت نموده است. دادگاه از خوانده جهت معرفی به پزشکی قانونی برای آزمایش قدرت باروری دعوت به عمل آورده و وکیل ایشان طی لایحه تقدیمی اعلام داشته که موکل دارای همسر و فرزند می باشد که این امر دلیل بر قدرت باروری ایشان می باشد و تقاضای معرفی زوجه خواهان را برای آزمایش استعداد بارداری و نیز عدول از تصمیم اتخاذی را نموده است متعاقبا دادگاه قرار ارجاع امر به داوری صادر و با تعیین وقت از طرفین دعوت به رسیدگی به عمل آورد و نیز در تاریخ 7/9/90 زوج را جهت آزمایش به پزشکی قانونی معرفی کرده است و پزشکی قانونی در تاریخ 15/11/90 اعلام نموده که زوج علی رغم داشتن فرصت کافی از دادن نمونه امتناع ورزید. به موجب دادنامه شماره 1525ـ 15/8/90 شعبه 20 دادگاه عمومی مشهد زوجه به تمکین از زوج محکوم گردیده است در جلسه دادرسی مورخ 21/12/90 وکیل خواهان همان مطالب مندرج در دادخواست را تکرار و وکیل خوانده اظهار داشت راجع به عدم اجرای عدالت موکل کوتاهی نکرده در دوطبقه برای هرکدام از همسران منزل جداگانه تهیه کرده است دو همسر ارتباطشان خیلی خوب بوده و می باشد ظاهرا خواهان با مادر موکل مشکل دارد موکل زوجه را اخراج نکرده خودش ترک منزل کرده است و وی به تمکین هم محکوم شده است در همان پرونده تمکین زوجه اعلام داشته به هیچ وجه حاضر نیست به زندگی خوانده برگردد راجع به فرزند هم موکل دارای دو فرزند از همسر اول می باشد و درواقع این خواهان است که بچه دار نمی شود و جهت درمان نازایی وی موکل تلاش و خرج کرده است و حتی برای تخمک گذاری رفته اند که توفیقی حاصل نشده است. زوج گفته است همه مشکل سر مادر زوجه است هر وقت همسرم خانه مادرش می رود مادرش او را تغییر می دهد من و همسرم مشکلی باهم نداشته و نداریم گفتار همسرم دروغ است. زوجه اظهار داشت زوج عرصه را بر من تنگ کرده است برخوردش ناجور است تا دیر جوابش را بدهی کتک میزند حتی سر نماز که هستم وقتی صدا میزند از ترس نمازم را می شکنم حتی سر نماز کتکم زده است. راجع به عدم اجرای عدالت برای همسر اولش چیزی می گیرد برای من نمی گیرد چند مرتبه مرا از خانه بیرون کرده است. پزشکی قانونی به شرح برگ 28 پرونده اعلام نموده یکی از موارد آزمایشات هورمونی انجام شده از خانم ن.ح. (FSH) بالاتر از حد طبیعی بوده که می تواند موجب ضعف قدرت باروری در نامبرده شود مع هذا عنوان عقیم بودن بر وی به صورت مطلق صادق نمی باشد. داوران زوجین هر یک نظریه کتبی خود را دال بر عدم سازش طرفین اعلام داشته اند. به موجب دادنامه شماره 1308ـ 30/8/90 شعبه 116 دادگاه جزایی مشهد زوج به اتهام ایراد ضرب عمدی نسبت به زوجه به پرداخت سه هزارم دیه کامله در حق زوجه محکوم گردیده است (برگ 38 پرونده). پزشکی قانونی مشهد به شرح برگ 40 پرونده اعلام نموده که غ.ی. در تاریخ 21/12/90 به آزمایشگاه معرفی شده است طبق گزارش بخش آزمایشگاه نامبرده در تاریخ 23/1/91 (بعد از تاخیر یک ماهه) علی رغم داشتن فرصت کافی از دادن نمونه جهت انجام آزمایش اسپرموگرام امتناع ورزیده است. بنابراین اظهارنظر در مورد قدرت باروری وی امکان پذیر نمی باشد. در جلسه دادرسی مورخ 2/11/91 خواهان و وکیل وی چند شاهد تعرفه نموده اند که در اوراق 48 الی 53 پرونده از آنان استماع گواهی به عمل آمد و سپس اظهارات وکلای طرفین در صورت مجلس منعکس گردید سرانجام دادگاه با اعلام ختم رسیدگی به موجب رای شماره 2370ـ 7/11/91 با عنایت به خواسته خواهان و مستفاد از مجموع گفتار طرفین و وکلای آنان در جلسات دادگاه و استشهادیه محلی و گفتار شهود خواهان در جلسه اخیر دادگاه و رای شماره 1308ـ 30/8/90 صادره از شعبه 116 دادگاه جزایی مشهد دایر بر محکومیت زوج به پرداخت دیه در حق زوجه و پاسخ های واصله از پزشکی قانونی خراسان رضوی دایر بر امتناع زوج از انجام آزمایشات مربوط پس از معرفی نامبرده به مرجع مذکور که جملگی موارد فوق گویای صحت مدعای خواهان و عسری بودن ادامه زوجیت بین طرفین است لذا خواسته خواهان را موجه تشخیص و به استناد ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق و ماده 1130 قانون مدنی و تبصره الحاقی به آن ضمن صدور گواهی عدم امکان سازش بین طرفین خوانده را به مطلقه نمودن خواهان می نماید و چون وکیل خواهان در جلسه 21/12/90 اعلام داشته که موکله کلیه حقوقش اعم از مهریه و سایر حقوق خود را در قبال طلاق به زوج می بخشد لذا نوع طلاق خلع می باشد ضمنا خوانده را به پرداخت مبلغ شصت ویک هزار و هفت صد تومان بابت هزینه دادرسی در حق خواهان محکوم نموده است. پس از ابلاغ رای صادره وکیل زوج نسبت به آن تجدیدنظرخواهی نموده که پس از طی تشریفات قانونی شعبه 16 دادگاه تجدیدنظر استان خراسان رضوی به موضوع رسیدگی و طی دادنامه شماره 450ـ 24/2/92 اعتراض تجدیدنظرخواه را غیر موجه تشخیص و ضمن رد آن دادنامه تجدیدنظر خواسته را تایید نموده است. دادنامه اخیرالذکر در تاریخ 1/3/92 به وکیل زوج ابلاغ شد و نامبرده در تاریخ 18/3/92 با تقدیم دادخواست و لایحه فرجامی نسبت به آن فرجام خواهی نموده که نسخه ثانی دادخواست و ضمایم آن به زوجه فرجام خوانده ابلاغ شد ولی لایحه جوابیه ای از ایشان در پرونده مشهود نیست. پرونده پس از وصول به دیوان عالی کشور جهت رسیدگی به این شعبه ارجاع گردیده است. لایحه فرجامی به هنگام شور قرایت می گردد.
هیات شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید پس از قرایت گزارش آقای حسن عباسیان عضو ممیز و ملاحظه اوراق پرونده مشاوره نموده چنین رای می دهد:

فرجام خواهی خانم س.ی. به وکالت از طرف آقای غ.ی. نسبت به دادنامه شماره 450ـ 92 مورخ 24/2/92 شعبه شانزدهم دادگاه تجدیدنظر استان خراسان رضوی که در جهت تایید رای بدوی متضمن گواهی عدم امکان سازش جهت اجرای صیغه طلاق به خواسته زوجه فرجام خوانده انشاء گردیده است وارد و موجه نیست زیرا اولا: اگرچه در پرونده حاضر زوجین از اتباع کشور افغانستان بوده و از حیث احوال شخصیه تابع قانون دولت متبوع خود می باشند ولی چون قوانین مربـوط به احوال شخـصیه دولـت متبـوع خـود را جهـت رسیدگی به دعوی طلاق مطروحه ارایه نداده اند لذا رسیدگی به دعوی طلاق مطروحه مطابق قوانین موضوعه ایران بلااشکال بوده و منع قانونی ندارد. ثانیا: زوجه و وکیل وی به شرح دادخواست و توضیحات بعدی در جلسات دادرسی به لحاظ عسر و حرج ناشی از سوء رفتار زوج و ایراد ضرب نسبت به زوجه و عدم پرداخت نفقه و عدم رعایت عدالت بین زوجات و اخراج از منزل مشترک درخواست طلاق نموده اند. مطابق ماده 1130 قانون مدنی درصورتی که دوام زوجیت موجب عسر و حرج زوجه باشد وی می تواند به دادگاه مراجعه و تقاضای طلاق کند و تبصره الحاقی به ماده مذکور عسر و حرج موضوع این ماده را عبارت از به وجود آمدن وضعیتی که ادامه زندگی را برای زوجه با مشقت همراه ساخته و تحمل آن مشکل باشد تعریف نموده است و در این تبصره مواردی از مصادیق عسر و حرج تصریح گردیده و در آخر تبصره مقنن تاکید نموده که موارد مندرج در این ماده مانع از آن نیست که دادگاه در سایر مواردی که عسر و حرج زن در دادگاه احراز شود حکم طلاق صادر نماید اینک با توجه به جامع اوراق پرونده اولا: محتویات پرونده گویای آن است که بین زوجین اختلاف عمیق وجود داشته که همین امر موجب مفارقت جسمانی آنان گردیده و مدتی جدا از هم زندگی می نمایند. ثانیا: گواهان تعرفه شده از ناحیه زوجه به شرح اوراق 48 الی 53 پرونده بالصراحه گواهی داده اند که زوج کرارا زوجه را مورد کتک کاری و ضرب و شتم و اذیت و آزار قرار داده و نامبرده را از منزل مشترک اخراج نموده است. ثالثا: به موجب دادنامه شماره 1308ـ 30/8/90 شعبه 116 دادگاه جزایی مشهد زوج به اتهام ایراد صدمه بدنی عمدی نسبت به زوجه به پرداخت دیه معینه در حق زوجه محکوم گردیده که این امر موید درستی گواهی گواهان و صحت مراتب ادعایی زوجه می باشد رابعا: علی رغم اینکه زوجین در سال 83 با هم ازدواج نموده اند علی هذا زوجه از زوج هنوز صاحب فرزندی نشده است و باوجود اینکه زوج جهت انجام آزمایشات برای تشخیص قدرت باروری وی به پزشکی قانونی معرفی گردیده مع هذا نامبرده حسب پاسخ های واصله از پزشکی قانونی خراسان رضوی از حضور و دادن نمونه جهت آزمایش اسپرموگرام امتناع ورزیده است که این امر خود قرینه ای بر صحت ادعای زوجه مبنی بر عدم قدرت باروری ایشان می باشد و محروم ساختن زوجه از صاحب فرزند و مادر شدن می تواند قرینه ای بر عسر و حرج وی در تداوم زوجیت محسوب گردد مضافا به اینکه در پاسخ پزشکی قانونی و آزمایشات انجام شده در زوجه عقیم بودن مطلق ایشان مورد تایید قرار نگرفته و ادعای وکیل زوج مبنی بر اینکه خود زوجه بچه دار نمی شود و حتی با تخمک گذاری در ایشان هم توفیقی حاصل نشده است مستند به دلیل اثباتی نمی باشد. خامسا: اعلام آمادگی زوجه فرجام خوانده بر بذل کلیه حقوق خود من جمله مهریه ما فی القباله در قبال طلاق خود اماره قضایی بر اوج استیصال وی در زندگی مشترک و عسر و حرج وی در تداوم زوجیت می باشد لذا مجموع مراتب اشعاری بر عسر و حرج زوجه در ادامه زندگی مشترک ایشان با زوج دلالت داشته و قاعده لاحرج وقوع طلاق بین زوجین را جهت رهایی زوجه از وضع مشقت بار موجود توجیه می نماید ازاین رو دادنامه های بدوی و فرجام خواسته با توجه به محتویات پرونده و اظهارات و مدافعات وکلای طرفین و زوجه در مراحل دادرسی و اقدامات و رسیدگی های معموله که متکی بر ارزیابی ادله اثباتی و قراین و امارات موجود در پرونده و مبتنی بر استنباط قضایی و تشخیص دادگاه بوده موجها و منطبق بر موازین قانونی اصدار یافته و از حیث ماهوی و از جهت رعایت اصول و قواعد دادرسی ایراد و اشکال موثر در تخدیش بر آراء صادره مترتب نبوده و اعتراضات وکیل زوج فرجام خواه به شرح لایحه فرجامی در حدی نیست که به مبانی و اساس دادنامه فرجام خواسته خلل و خدشه ای وارد و موجبات نقض آن را فراهم سازد فلذا ضمن رد فرجام خواهی فرجام خواه مستندا به ماده 370 قانون آیین دادرسی مدنی دادنامه فرجام خواسته ابرام می گردد.
رییس شعبه 8 دیوان عالی کشور ـ مستشار ـ عضو معاون
عباسیان ـ ناصح ـ کریمپور نطنزی