در دعاوی فسخ نکاح وضعیت فعلی مدعی علیه ملاک است بنابراین در صورت ارائه ادله جدید حاکی از رفع عارضه موجد حق فسخ نکاح دلیل مطروحه از مصادیق اعاده دادرسی محسوب و از موجبات نقض دادنامه فسخ نکاح است.

پیرو گزارش قبلی این شعبه (26 دیوان عالی کشور) اجمالا این که خواهان خانم ف.ر. فرزند ک. طی دادخواست تقدیمی به دادگاه شیراز به طرفیت خوانده شوهرش آقای م.ج. فرزند ع. هر دو اهل و ساکن شیراز تقاضای فسخ نکاح به جهت عنن زوج نموده و توضیح داده که در تاریخ 8/9/85 با خوانده ازدواج نموده ایم و به جهت این که زوج مبتلا به بیماری عنن است قـادر به عـمل زناشویی نمی باشد و درخواست معـرفی زوج به پزشک قانونی نموده است و زوج منکر بیماری مذکور گردیده و گفته حاضرم به پزشک قانونی معرفی شوم و شعبه 25 دادگاه خانواده شیراز زوجین را به پزشک قانونی معرفی و پزشک قانونی اعلام داشته که زوج مبتلا به بیماری عنن می باشد و نیز از تاریخ زوجیت تا وضعیت فعلی هیچ گونه عمل مقاربتی صورت نگرفته و زوجه هنوز باکره است لذا دادگاه در دادنامه شماره 00135 ـ 7/2/88 ضمن احراز رابطه زوجیت طرفین خواسته خواهان را در وضعیت فعلی قابل اثبات تشخیص داده و در اجرای مقررات (ماده 1122 قانون مدنی) حکم به فسخ رابطه زوجیت (نکاح) صادر نموده است که از ناحیه زوج مورد اعتراض واقع شده لذا پرونده در شعبه 7 دادگاه تجدیدنظر استان فارس مطرح و در دادنامه شماره 000850 ـ 5/9/88 با توجه به نظریه کمیسیون پزشکی قانونی فارس مبنی بر ابتلای زوج به عنن و نظریه پزشک قانونی مبنی بر غیر مدخوله بودن زوجه ضمن رد تجدیدنظرخواهی دادنامه تجدیدنظر خواسته را عینا تایید نموده است که از ناحیه زوج با وکالت خانم ل.ش. مورد اعتراض و طی دادخواست و لایحه فرجامی با این استدلال که زوجه قبل از عقد از بیماری مذکور مطلع بـوده است نسبت به دادنامه شعبه 7 دادگاه تجدیدنظر مذکور فرجام خواهی نموده است لذا پرونده در شعبه محترم هشتم دیوان عالی کشور مطرح و در دادنامه شماره 000126 ـ 12/2/89 ادعای وکیل زوج فرجام خواه را مبنی بر مطلع بودن زوجه از بیماری زوج قبل از عقد ادعای امـر غیر عقلایی و غیر منطقی تشخیص و دادنامه های بدوی و تجدیدنظر را با توجه به گواهی پزشکی قانونی منطبق بر موازین قانونی دانسته و دادنامه فرجام خواسته را ابرام نموده است متعاقبا زوج آقای م.ج. با وکالت آقای الف.ج. نسبت به دادنامه شماره 00850 ـ 5/9/88 شعبه 7 دادگاه تجدیدنظر مذکور مبنی بر تایید حکم به فسخ نکاح صادره از سوی شعبه 25 دادگاه خانواده شیراز اعتراض و تقاضای اعاده دادرسی نموده است و وکیل مذکور در دادخواست تقدیمی نوشته به استحضار می رساند خوانده ف.ر. همسر شرعی و قانونی موکل بوده با این ادعا که موکل دارای بیماری عنن می باشد موفق به جلب نظریه پزشک قانونی شده و نکاح خویش را فسخ نموده است از طرف دیگر پرونده ای نیز علیه موکل مبنی بر فریب در ازدواج تشکیل داده است که دادیار رسیدگی کننده موضوع را به پزشک قانونی استان تهران ارجاع نموده و به موجب نظریه پزشکی قانونی تهران مشخص گردیده که موکل مبتلا به بیماری عنن نبوده و نمی باشد لذا تقاضای رسیدگی و اعاده دادرسی نسبت به دادنامه های فسخ نکاح موصوف طبق بند 7 ماده 426 آیین دادرسی مدنی نموده است لذا پرونده در شعبه 7 دادگاه تجدیدنظر استان فارس مطرح و در دادنامه شماره 000742 ـ 24/7/90 موضوع پرونده را مشمول بند 7 ماده 426 قانون آیین دادرسی مدنی ندانسته است زیرا در متن بند 7 چنین آمده است (.... ثابت شود اسناد و مدارک یاد شده در جریان دادرسی مکتوم بوده و در اختیار متقاضی نبوده است) یعنی باید در زمان صدور رای مورد درخواست اعاده دادرسی اسناد وجود داشته و مکتوم باشد نه این که بر اساس اسنادی که بعد از صدور رای صادر می شود بتوان اعاده دادرسی نمود (سند مستند دعوی حدود دو سال بعد از صدور رای صادر شده است) لذا قرار رد دادخواست اعاده دادرسی صادر نموده است که از سوی زوج آقای م.ج. با وکالت آقای الف.ج. مورد اعتراض واقع شده و طی دادخواست و لایحه فرجامی فرجام خواهی نموده است بدین جهت پرونده به دیوان عالی کشور ارسال و به شعبه 26 دیوان عالی کشور ارجاع و در دادنامه شماره 000153ـ 31/3/91 در خـصوص اعتراض و فرجام خـواهی آقـای م.ج. به طرفیت زوجه اش خانم ف.ر. نسبت به دادنامه شماره 00742 ـ 24/7/90 شعبه 7 دادگاه تجدیدنظر فوق الذکر با قطع نظر از این که دادگاه تاجیل سنه کامله را در موضوع عنن رعایت نکرده نظریه کمیسیون پزشکی تهران را که در معارض با نظریه کمیسیون پزشکی شیراز می باشد کاشف از مخدوش بودن استناد دادگاه به نظریه کمیسیون پزشکی شیراز دانسته لذا ضمن نقض دادنامه فرجام خواسته پرونده را به شعبه دیگر دادگاه ارجاع نموده است. متعاقبا پرونده در شعبه 22 دادگاه تجدیدنظر استان فارس مطرح و در دادنامه شماره 00555 ـ 30/6/91 با توجه به محتویات پرونده نظر به این که اولا بند 7 ماده 426 قانون آیین دادرسی مدنی ارتباطی با موضوع مانحن فیه که قبلا هیات پزشکی متخصص در استان فارس زوج را دارای بیماری عنن تشخیص داده و پس از انقضای مدت ها پزشکی قانونی تهران اعلام نماید در حال حاضر نامبرده دارای بیماری عنن نمی باشد نداشته زیرا نظریه دوم از اسنادی نمی باشد که در جریان دادرسی بدوی مکتوم بوده بلکه سند و مدرک جدیدی است که ناظر بر وضعیت فعلی زوج می باشد و چه بسا مشارالیه در زمان آزمایش اولیه دارای بیماری عنن بوده و متعاقبا مرتفع گردیده است. ثانیا ـ صرف نظر از استدلال یاد شده مهلت تقدیم دادخواست اعاده دادرسی در موارد یاد شده بیست روز از تاریخ وصول اسناد و مدارک و یا اطلاع از وجود آن می باشد در حالی که از تاریخ ارسال نظریه پزشکی قانونی تهران به دادسرای ناحیه 23 تهران تا زمان تقدیم دادخواست سه ماه منقضی گردیده که قطعا خواهان اعاده دادرسی نمی تواند مدعی عدم اطلاع از سند اشعاری گردد زیرا معاینه از شخص نامبرده انجام پذیرفته و قطعا مشارالیه از نتیجه آن در روز معاینه و یا زمان ارایه نظریه به بازپرسی دادسرا مطلع گردیده است بنا به مراتب فوق هیات دادگاه مستندا به تبصره ماده 435 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی قرار رد درخواست مزبور صادر و اعلام می نماید که از ناحیه زوج آقای م.ج. مورد اعتراض و طی دادخواست و لایحه فرجامی و مدارک پیوست فرجام خواهی نموده است بدین جهت پرونده به دیوان عالی کشور ارسال و به جهت سابقه پرونده به این شعبه (26 دیوان عالی کشور) ارجاع گردیده است.

در خصوص فرجام خواهی آقای م.ج. فرزند ع. به طرفیت همسرش خانم ف.ر. فرزند ک. در اعتراض به دادنامه فرجام خواسته شماره 000555 ـ 8/6/91 صادره از شعبه محترم 22 دادگاه تجدیدنظر استان فارس که به موجب آن رای شماره 000135 ـ 7/2/88 شعبه محترم 25 دادگاه خانواده شیراز مبنی بر حکم به فسخ نکاح منعقده فی مابین فرجام خواه و فرجام خوانده به علت وجود عنن در فرجام خواه تایید گردیده است با امعان نظر مجدد در جامع از اوراق و محتویات پرونده نظر به این که زوج با معرفی به پزشکی قانونی و معاینه در کمیسیون پزشکی تهران عدم وجود عنن در وی گواهی شده و میزان وضعیت فعلی وی می باشد و لذا به عنوان مدرک جدید که چه بسا ممکن است در معاینات قبلی غفلت هایی صورت گرفته باشد اقدام به تقاضای اعاده دادرسی نموده که مورد از موارد تجویز اعاده دادرسی محسوب می گردد بنابراین دادنامه فرجام خواسته در رابطه با قرار رد دادخواست اعاده دادرسی و با استیناس از مفاد ماده 375 قانون آیین دادرسی و ملاحظه ذیل بند 7 ماده 426 و نیز ماده 430 همان قانون نقض میگردد و پرونده در اجرای بند الف ماده 401 قانون مارالذکر به شعبه محترم 22 دادگاه تجدیدنظر استان فارس عودت داده می شود و ارشادا یادآوری می گردد در صورت عدم امکان سازش حتی المقدور زوجین به طلاق توافقی و مصالحه با یکدیگر راهنمایی شوند که موافق احتیاط نیز خواهد بود.
مستشاران شعبه 26 دیوان عالی کشور
افشاری ـ احمدی