مصلحت دختر بعد از هفت سالگی به لحاظ جنسیت نزدیک بودن به سن بلوغ و احتیاج به مراقبت های ویژه که فقط از طرف مادر ممکن و میسر خواهد بود اقتضا میکند حضانت او به مادر سپرده شود.

در تاریخ 1392/9/2 آقای ع.ج. به وکالت از طرف آقای ر.گ. به طرفیت خانم الف. س. دادخواستی به خواسته صدور گواهی عدم امکان سازش جهت اجرای صیغه طلاق تقدیم نموده که در شعبه 245 دادگاه خانواده تهران ثبت و مورد رسیدگی قرار می گیرد. آقای ض.پ. وکیل پایه یک و مشاور حقوقی با تقدیم وکالت نامه از جانب زوجه اعلام وکالت نموده است. در جلسه دادرسی مورخ 1392/11/12 که با حضور وکلای طرفین و نیز خوانده تشکیل گردیده وکیل خواهان اظهار داشت خواسته موکل به شرح دادخواست تقدیمی می باشد خوانده با مهریه 114 عدد سکه تمام بهار آزادی به عقد دایم موکل درآمده است حاصل زندگی مشترک دو فرزند یکی دختر 7 ساله به نام ص. و یک پسر سه ساله به نام الف. می باشد به دلیل عدم تفاهم اخلاقی موکل حاضر به ادامه زندگی با خوانده نمی باشد بر این اساس موکلم شش ماه است که زندگی مشترک را ترک نموده است البته تا ماه قبل نفقه همسرش را پرداخت نموده است منزلی که خوانده هم اکنون در آن سکونت دارد نصف آن به نام خوانده و نصف دیگر آن به نام فرزند مشترک به نام الف. می باشد. خوانده اظهار داشت بنده خواستار طلاق نیستم اگر شوهرم قصد طلاق دارد باید تمام مهریه مافی القباله و هم چنین نفقه ایام عده به مبلغ یک میلیون تومان و نیز اجرت المثل ایام زندگی مشترک را که با خواست شوهرم کارهای منزل را انجام داده ام پرداخت نماید در خصوص تا نصف دارایی ادعایی ندارم. شوهرم شش ماه است که زندگی مشترک را ترک نموده است حضانت فرزندان مشترک را می خواهم و عهده دار می شوم ولی نفقه آنان را باید شوهرم پرداخت نماید. جهیزیه نیز در تصرف خودم می باشد وکیل خوانده اظهار داشت دفاعیات به شرح مطالبی است که موکلم بیان داشتند وکیل خواهان دوباره گفته است که موکلم با پرداخت مبلغ ده میلیون ریال بابت نفقه ایام عده موافق می باشد. سپس دادگاه قرار ارجاع امر به داوری صادر نمود وکیل خوانده داور موکل خود را معرفی نموده و به درخواست وکیل خواهان از طرف دادگاه از طریق واحد داوری برای زوج داور منصوب گردید و داوران منتخب زوجه و منصوب زوج هریک نظریه کتبی خود را تقدیم داشته اند که حاکی از عدم حصول سازش بین طرفین می باشد سپس دادگاه جهت تعیین میزان اجرت المثل استحقاقی زوجه و میزان نفقه فرزندان مشترک موضوع را به کارشناس ارجاع نموده و کارشناس منتخب دادگاه به شرح برگ 40 پرونده نظریه کتبی خود را تقدیم و طی آن میزان اجرت المثل زوجه از سال 1380 تاکنون را مجموعا به مبلغ 146500000 ریال و نفقه ماهیانه فرزند مشترک به نام ص. را مبلغ دو میلیون ریال و نفقه فرزند دیگر به نام الف. را ماهیانه یک میلیون و چهارصد هزار ریال تعیین و اعلام نموده است. نظریه کارشناس به وکلای طرفین ابلاغ شد اعتراضی نسبت به آن در پرونده مشهود نیست سرانجام دادگاه با اعلام ختم رسیدگی به موجب دادنامه شماره 474- 1393/3/31 با اعلام اینکه مساعی دادگاه و تلاش داوران در اصلاح ذات البین موثر واقع نشده و زوج همچنان اصرار بر طلاق دارد به استناد ماده 1133 قانون مدنی و قاعده فقهی «الطلاق بید من اخذ بالساق» و ماده 26 قانون حمایت خانواده مصوب سال 1391 گواهی عدم امکان سازش بین زوجین جهت اجرای صیغه طلاق از نوع رجعی صادر و اعتبار گواهی صادره را سه ماه از تاریخ ابلاغ دادنامه قطعیت یافته جهت مراجعه به یکی از دفاتر رسمی ثبت طلاق اعلام و زوج را مکلف نموده که تمام مهریه مافی القباله زوجه را قبل از اجرای صیغه طلاق نقدا پرداخت و همچنین با توجه به نظریه کارشناس مبلغ چهارده میلیون و ششصد و پنجاه هزار تومان بابت اجرت المثل ایام زندگی مشترک و نیز با توجه به توافق طرفین مبلغ ده میلیون ریال بابت نفقه ایام عده قبل از اجرای صیغه طلاق در حق زوجه پرداخت نماید. جهیزیه زوجه حسب الاقرار در تصرف زوجه بوده و دادگاه در این خصوص با تکلیفی مواجه نیست. زوجین دارای دو فرزند مشترک به اسامی ص. هفت ساله و الف. سه ساله می باشند که حضانت فرزند سه ساله به زوجه تا سن هفت سالگی سپرده می شود و حسب نظریه کارشناس زوج باید بابت نفقه وی ماهیانه یک میلیون و چهارصد هزارریال پرداخت نماید. حضانت فرزند دیگر به زوج سپرده می شود و حق ملاقات با فرزندان مشترک برای زوجین از غروب روز پنج شنبه تا غروب روز جمعه هر هفته به مدت 24 ساعت محفوظ می باشد در صورت موافقت زوج مبنی بر سپردن حضانت فرزند مشترک به نام ص. به زوجه نفقه وی با توجه به نظریه کارشناس مبلغ دو میلیون ریال تعیین می شود و پرداخت آن به عهده زوج می باشد پس از ابلاغ رای صادره زوجه نسبت به آن تجدیدنظرخواهی نموده که پس از طی تشریفات قانونی شعبه 24 دادگاه تجدیدنظر استان تهران به موضوع رسیدگی طی دادنامه شماره 981- 1393مورخ 1393/6/12 اعتراض تجدیدنظرخواه را غیر وارد تشخیص و ضمن رد آن دادنامه تجدیدنظرخواسته را تایید نموده است. دادنامه اخیرالذکر در تاریخ 1393/6/26 به زوجه ابلاغ شد و نامبرده در تاریخ 1393/7/8 با تقدیم دادخواست و لایحه فرجامی نسبت به آن فرجام خواهی نموده که نسخه ثانی دادخواست و ضمایم آن به زوج فرجام خوانده ابلاغ شد ولی لایحه جوابیه ای از ایشان در پرونده مشهود نیست. پرونده پس از وصول به دیوان عالی کشور به این شعبه ارجاع گردیده است. لایحه فرجامی به هنگام شور قرایت می گردد.

خانم الف. س. نسبت به دادنامه شماره 981-1393مورخ 1393/6/12 شعبه 24 دادگاه تجدیدنظر استان تهران که در جهت تایید رای بدوی متضمن گواهی عدم امکان سازش جهت اجرای صیغه طلاق به خواسته زوج فرجام خوانده انشاء گردیده فرجام خواهی نموده و اساس اعتراض وی این است که اولا: واگذاری حضانت فرزند مشترک دختر به نام ص. هفت ساله به پدر با توجه به جنسیت طفل که نیازمند مراقبت های ویژه از طرف مادر بوده و به علاوه موجب جدایی دو فرزند مشترک که وابستگی عاطفی با یکدیگر داشته بوده به مصلحت طفل نبوده و ثانیا: در دادنامه های بدوی و فرجام خواسته راجع به نفقه معوقه و حال ایشان تا زمان اجرای صیغه طلاق تعیین تکلیف به عمل نیامده است که اعتراضات فرجام خواه در موارد فوق الذکر وارد و موجه است زیرا اولا: وکیل زوج در دادرسی مرحله بدوی به شرح صورت مجلس مورخ 1392/11/12 صریحا اعلام داشته که موکلش (زوج) شش ماه است که زندگی مشترک را ترک نموده ولی تا ماه قبل نفقه همسرش را پرداخت نموده است چون ترک زندگی مشترک از ناحیه زوج بوده و زوجین فاقد زندگی مشترک زیر یک سقف بوده اند و وکیل زوج بر صحت ادعای خود مبنی بر پرداخت نفقه از ناحیه موکلش پس از ترک زندگی مشترک هیچ دلیلی اقامه و ابراز ننموده و زوجه در لوایح اعتراضیه تجدیدنظر و فرجامی مدعی عدم پرداخت نفقه خود بوده و نفقه خود تا زمان اجرای صیغه طلاق را خواستار گردیده لذا ضرورت قانونی داشته که در اجرای ماده 29 قانون حمایت خانواده مصوب سال 1391 به لحاظ اینکه زوج متقاضی طلاق همسرش بوده در خصوص نفقه معوقه و حال تا زمان اجرای صیغه طلاق نفیا یا اثباتا اتخاذ تصمیم نماید. ثانیا: زوجین دارای دو فرزند مشترک یکی دختر به نام ص. هفت ساله و دیگری پسر به نام الف. سه ساله می باشد که حسب دادنامه نخستین حضانت فرزند دختر به پدر و فرزند پسر به مادر محول گردیده است اگرچه پدر در حضانت فرزند بعد از هفت سالگی قانونا دارای اولویت بوده ولی چون فرزندان مشترک بدون هیچ گونه تردیدی دارای وابستگی روحی و عاطفی با یکدیگر بوده و واگذاری حضانت هر یک از آنان به یکی از والدین و تعیین زمان ملاقات واحد برای هر یک از والدین جهت ملاقات با فرزند دیگر موجب خواهد شد که فرزندان مشترک ملاقاتی با یکدیگر نداشته و با هم بودن با یکدیگر را تجربه ننمایند که این امر ممکن است موجب ورود صدمات روحی به هر یک از آنان گردد و از طرف دیگر فرزند مشترک دیگر به نام ص. که دختر بوده نزدیک به سن بلوغ می باشد و احتیاج به مراقبت های ویژه دارد و انجام این مراقبت های ویژه فقط از طرف مادر ممکن و میسر خواهد بود بنابراین چون به صلاحیت اخلاقی مادر در نگهداری طفل مشترک دختر خدشه ای وارد نشده لذا در مورد حضانت فرزندان مشترک مصلحت فرزندان که ملاک قانونی خواهد بود مراعات نگردیده و ازاین رو ضرورت قانونی داشته که دادگاه محترم تجدیدنظر با ملاک قرار دادن مصلحت فرزندان مشترک به ویژه فرزند مشترک دختر هفت ساله در خصوص حضانت فرزند مشترک دختر تصمیم مقتضی اتخاذ نماید بنابراین دادنامه فرجام خواسته که بدون توجه به مراتب مرقوم در فوق انشاء گردیده به علت نقص تحقیقات و رسیدگی مخدوش بوده مستندا به بند 5 ماده 371 و بند الف ماده 401 قانون آیین دادرسی مدنی ضمن نقض دادنامه مرقوم رسیدگی مجدد به همان دادگاه محترم صادرکننده رای منقوض ارجاع می گردد.
مستشاران رییس شعبه 8 دیوان عالی کشور
عباسیان- کیقبادی- کریم پور نطنزی