حسب محتویات پرونده خانم ر.م. در تاریخ 25/3/1388 به دادسرای امور جنایی شکایت کرده که شوهر سابقش ر.ن. که از سال 1377 با وی زندگی مشترک دارد او را رها کرده و اخیرا متوجه شده که با خواهرش به نام ز.م. در بندر زندگی زناشویی دارند و با مدارک هویتی وی اقدام به اخذ کارت ملی و شناسنامه نوزاد گرفته که دلیل وقوع زنای فی مابین آنان است تقاضای رسیدگی دارد. پرونده امر حسب تصمیم مورخ 30/3/1388 سرپرست دادسرای امور جنایی دایر بر اینکه: با توجه به اینکه ادعای زنای با محارم مطرح شده است جهت رسیدگی مستقیما در اجرای تبصره 3 از ماده 3 قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب مصوب سال 81 به دادگاه کیفری استان ارسال شود. پرونده به شعبه 79 دادگاه کیفری استان ارجاع می گردد. دادگاه مرجوع الیه طی رای شماره 00119-31/3/88 مرقوم داشته: با توجه به ادعای شاکیه به شرح فوق و با توجه به جدایی شاکی از همسرش و اجرای صیغه
طلاق شرایط احصان منتفی است. فلذا صرف نظر از صحت و سقم اظهارات شاکی به لحاظ ادعای زنای با محارم که چون حرمت ادعایی ولو به فرض اشتباه سببی است عنوان اعلامی مبنی بر اشتباه است و با توجه به محل اعلامی که بندر بیان شده به استناد ماده 52 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری و رعایت تبصره 3 ماده 3 قانون اصلاحی قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب به اعتبار صلاحیت دادگاه عمومی بندر شعبه 101 دادگاه مذکور باتوجه به موضوع پرونده که زنای با محارم است رسیدگی به موضوع را در صلاحیت دادگاه کیفری استان اعلام و قرار عدم صلاحیت خود را صادر نموده است. پرونده در شعبه 2 دادگاه کیفری استان مطرح و این دادگاه از ر.م. در مورد شکایتش تحقیق کرده است. درتاریخ 16/4/1388 آقای ر.ن. و خانم ز.م. در دادگاه حاضر و از آنان تحقیق به عمل آمده است. دادگاه به آقای ر.ن. خطاب کرده شکایت خانم ر.م. برای شما قرایت شد چه می گویید ؟ ج ـ من شکایت ایشان راقبول ندارم. این خانم ز.م. را زن خود می دانم و شاکی حقی نسبت به من ندارد. من ایشان یعنی خانم ر.م. را
طلاق شرعی دادم. در حدود 10/7/77 نزد امام جماعت ایشان را
طلاق شرعی داده ام. اسم امام جماعت را نمی دانم حاضرم بپرسم و اعلام نمایم. به او گفتم زنی را می خواهم
طلاق بدهم. ایشان هم چهار نفر مرد نمازگزار را حاضر کرد و گفت
طلاق دادم. به زنم گفتم
طلاق داده ام وسایلم را جمع کردم و رفتم خانه گرفتم و این خانم یعنی ز. را بردم در آنجا عقدش کردم روبروی محضر ازدواج و
طلاق بردم و این خانم را عقد دایم کردم که به صورت رسمی نبوده. س ـ این خانم دختر بود؟ ج ـ بله؛ س ـ اجازه پدرش را داشتی؟ ج ـ خیر؛ س ـ چکار کردی؟ ج ـ گفتم پدرش فوت کرده؛ س ـ شناسنامه اش همراهت بود؟ ج ـ بله محضردار هم قبول کرد. س ـ آیا عمل زناشویی بعد از عقد انجام دادید؟ ج ـ بله؛ س ـ چرا بعد از
طلاق همسر اولت نرفتی موضوع را رسمی کنی؟ ج ـ چون ظاهرا همه جا اعلام کرده بود من حکم اعدام این آقا را دارم؛ س ـ تاریخ وقوع
طلاق زن اولت کی بود؟ ج ـ 10/7/77 و تاریخ عقد ازدواج شما کی بود؟ ج ـ 21/7/77 و از خانم ز. نیز تحقیق شده اظهارات خانم ر. را قبول ندارد و اظهارات شوهرش را در تحقیقات تایید نموده است. دادگاه برای روز مورخه 12/7/88 وقت رسیدگی تعیین نموده و در وقت مقرر پس از تحقیق از طرفین ختم رسیدگی را اعلام و به شرح دادنامه شماره 48/88-12/5/1388 چنین رای داده است:
درخصوص شکایت خانم ر.م. فرزند ج. 32 ساله (خواهر شاکیه) دایر بر ارتکاب فعل حرام زنا (اولی زنای محصن) دومی زنای غیرمحصنه. دادگاه نظر به اوراق و محتویات پرونده و بررسی های به عمل آمده و نحوه اظهارات شاکیه و دفاعیات مشتکی عنهما مبنی بر اینکه درتاریخ 10/7/77 شاکیه مطلقه گردیده است و آنان درمورخه 21/7/77 مبادرت به ازدواج به نحو شرعی نموده اند هر چند که
طلاق به نحو قانونی و با مراجعه به دادگاه عمومی صورت نگرفته است ولی شرعا شاکیه مطلقه گردیده است و جهت اثبات ادعای خود مستندات مربوط (
طلاق نامه و سند نکاحیه) ردیف 58 و 57 پرونده را نیز ارایه نموده اند که از سوی شاکیه در این خصوص پاسخ موجهی ارایه نشده است و حتی عنوان شده است که در سال 78 بامراجعه به دادگاه خانواده حکم
طلاق وی از شوهر سابقش صادر گردیده است و الان نیز مطلقه می باشد. علی ای حال عدم مراجعه متهم ردیف اول جهت اخذ حکم
طلاق به محکمه خانواده و یا اخذ شناسنامه برای دو تن از فرزندانش با استفاده از سند سجلی همسر سابقش و اخذ کارت ملی بدون توجه به مقررات دلیل اثباتی جرم انتسابی تلقی نمی گردد. متهمین منکر بزه انتسابی می باشند. ارتباط بین خودشان را شرعی و ناشی از عقد زوجیت می دانند و دلیلی بر وقوع عمل مجرمانه مذکور وجود ندارد. با توجه به قاعده فقهی «درء الحدود بالشبهات»; و با تمسک جستن به اصل 37 قانون اساسی و اصل برایت و مستندا به ماده 177 و 212
قانون آیین دادرسی کیفری هر یک از متهمین از اتهام انتسابی تبریه می شوند. ضمنا حسب گواهی شماره 88/302-1/5/88 دادسرای عمومی و انقلاب بندر اتهام
جعل و استفاده از سند مجعول مربوط به متهمین درحال تحقیق و بررسی می باشد فلذا این دادگاه مواجهه با تکلیفی نمی باشد. خانم ر.م. نسبت به این رای تقاضای تجدیدنظر نموده و پرونده در شعبه 13 دیوان عالی کشور مطرح و آقای بهرامی عضو معاون شعبه به موجب رای شماره 89/539/13-20/11/1389 چنین رای داده است:
رای: فرجام خواهی خانم ر.م. فرزند ج. متولد 1345 نسبت به دادنامه شماره 48/88-12/5/88 صادره از شعبه 2 دادگاه کیفری استان که خانم ر.م. علیه آقای ر.ن. فرزند ن. شوهر سابقش و خواهرش خانم ز.م شکایت کرده که شوهرش از سال 1377 زندگی مشترک را رها کرده و اخیرا متوجه شده که با خواهرش به نام ز.م. در بندر زندگی زناشویی دارند و با مدارک وی اقدام به اخذ کارت ملی و شناسنامه نوزاد برای بچه هایش نموده و مرتکب زنای با محارم شده اند که دادگاه پس از رسیدگی با توجه به انکار متهمان و مدارک ارایه شده حکم برایت نامبردگان را صادر کرده است؛ فرجام خواهی به عمل آمده. با توجه به محتویات پرونده و معطوفا به گزارش عضو ممیز وارد و موجه نمی باشد. زیرا دادنامه فرجام خواسته با توجه به جامع اوراق پرونده و انکار متهمان و اینکه ادعا نموده درتاریخ 10/7/77 همسرش خانم ر.م. را شرعا مطلقه کرده و
طلاق نامه عادی شرعی او را که در تنظیم شده به ضمیمه عقدنامه موقت 99 ساله خانم ز.م. که درتاریخ 21/7/77 تنظیم گردیده به دادگاه تقدیم کرده که در ردیف 58 و 57 پرونده مضبوط است درنتیجه مراجعه خانم ر.م. به دادگاه خانواده و تقاضای
طلاق رسمی و صدور گواهی عدم امکان سازش
طلاق نامه رسمی شماره 5264-7/10/78 از دفتر ثبت
طلاق صادر گردیده است و الآن نیز مطلقه می باشد و به نظر دادگاه کیفری استان عدم مراجعه متهم ردیف اول جهت اخذ حکم
طلاق به محکمه خانواده ویا اخذ شناسنامه برای دو تن از فرزندانش با استفاده از سند سجلی همسر سابقش و اخذ کارت ملی بدون توجه به مقررات دلیل اثبات جرم انتسابی تلقی نمی گردد. «که بعدا به موجب دادنامه شماره 8809971742400762-30/8/88 شعبه 101 دادگاه جزایی شهرستان بندر چون حکم به ابطال اسناد سجلی و کارت ملی صادرشده برای فرزندان مشترک ر.ن. وخانم ز.م. و صدور شناسنامه قانونی جدید و همچنین کارت ملی قانونی اصدار یافته است»; و با توجه به اینکه متهمین منکر بزه انتسابی می باشند و ارتباط بین خودشان را به نحو شرعی و ناشی از عقد زوجیت می دانند و با توجه به نا آگاهی و انکار متهمان دلیلی بر وقوع عمل مجرمانه مذکور وجود ندارد و با توجه به قاعده فقهی «درء الحدود بالشبهات»; و با تمسک جستن به اصل 37 قانون اساسی و اصل برایت دادنامه فرجام خواسته مستندا به مواد 177 و 212
قانون آیین دادرسی کیفری صادرگردیده است. از سوی فرجام خواه ایراد و اعتراضی موجه و مدللی که نقض دادنامه فرجام خواسته را ایجاب نماید معمول نگردیده و چون بر دادنامه صادره از حیث رعایت اصول و قواعد دادرسی و مبانی استدلال و استنباط قضایی دادگاه ایراد و اشکال اساسی ملحوظ نمی باشد مستندا به بند الف ماده 265
قانون آیین دادرسی کیفری ضمن رد فرجام خواهی به عمل آمده دادنامه فرجام خواسته تایید و ابرام می گردد. این رای قطعی است.»; آقای ملکی مستشار شعبه عنوان بهرامی نظریه قضایی خویش را به شرح ذیل قید ودرج نموده است:اولاـ خواهر زن جزو محارم شوهر خواهر تلقی و محسوب نمی گردد. ثانیاـ طبق مدلول ماده 1048
قانون مدنی که می گوید جمع بین دو خواهر ممنوع است اگر چه به عقد منقطع باشد. ثالثاـ چون
طلاق زن سابق
طلاق رجعی بوده و طبق ماده 1148
قانون مدنی در
طلاق رجعی برای شوهر در مدت عده حق رجوع است و عده را نیز ماده 1150 قانون یاد شده این چنین توصیف کرده که عده عبارت است از مدتی که تا انقضای آن زنی که عقد نکاح او منحل شده است نمی تواند شوهر دیگر اختیار کند و مضافا عده
طلاق و عده فسخ نکاح سه طهر است مگر اینکه زن با اقتضای سن عادت زنانگی نبیند که در این صورت عده او سه ماه است. ماده 1151 قانون مرقوم. رابعاـ چون مرد در زمان عده زن اول با خواهر زنش ازدواج کرده عقد باطل بوده و متهم و متهمه مرتکب فعل حرام شده اند. خامساـ طبق ماده 85
قانون مجازات اسلامی که بیان شده «
طلاق رجعی قبل از سپری شدن ایام عده مرد یا زن را از احصان خارج نمی کند ولی
طلاق باین آن ها را از احصان خارج می نماید مگر اینکه مرد مشمول ماده 86 قانون مرقوم گردد.»; سادساـ رای اصراری شعب کیفری به شماره 14-5-8-77 ردیف 77/21 دیوان عالی کشور چنین است: «با توجه به اینکه متهم منکر زنا است و اظهار داشته: که ف. را صیغه کرده و ازحکم حرمت جمع بین الاختین آگاه نبوده و دلیلی نیز بر اثبات خلاف این امر و اینکه عالما عامدا مرتکب زنا شده باشد اقامه نگردیده و به طور کلی طبق ماده 64
قانون مجازات اسلامی حد زنا منوط به آگاهی زانی از موضوع و حکم است و بر این اساس صدور حکم به رجم که حد زنای محصن و محصنه می باشد برخلاف موازین شرعی و مقررات قانونی است. اعتراض وارد است.»; با استفاده از وحدت ملاک رای مذکور و ماده 64
قانون مجازات اسلامی زنا در صورتی موجب حد می شود که زانی یا زانیه بالغ و عاقل و مختار بوده و به حکم و موضوع آن نیز آگاه باشد. علی هذا نظر به مراتب یاد شده با نظر جنابعالی درتایید و ابرام رای کیفری استان موافقم. مشروط براینکه تمام موارد مذکور دراین نظریه به عنوان یادآوری صراحتا به دادگاه صادرکننده رای تذکر داده شود تحت عنوان تذکرات شعبه دیوان عالی کشور از نظر شرعی و قانونی. سپس رای اکثریت شماره فوق الذکر صادر شده است.نظریه اقلیت: آقای باغانی رییس شعبه به عنوان اقلیت اعلام کرده: در پرونده مطروحه از نظر اینکه نکاح محارم نیست زیراخواهر زن محرم نیست بر شوهر خواهر الا اینکه یکی ازمحرمات باب نکاح جمع بین الاختین می باشد که در
قانون مدنی ماده 1048 ذکر شده است و با توجه به اینکه آقای ر.ن. درتاریخ 10/7/77 همسر اولش خانم ر.م. را
طلاق داده و در 21/7/77 با خواهر همسر اولش ز.م. ازدواج کرده که این ازدواج چون درعده رجعیه زن اول که خواهر این زن دوم است بوده باطل است. (مسیله 19 از فصل فی الباب التحریم تحریر الوسیله)
طلاق رجعی بوده و چون زن
طلاق نمی خواسته و مرد زن را
طلاق داده است و باید صبر می کرد عده زن تمام شود. زیرا در فقه فرموده اند «المطلقه الرجعیه زوجه»; و علی هذا پس عقد در عده بر خواهر زن سابق جایز نبوده و باطل است و شرعی نبوده است و نیز احصان هم نبوده چون زن سابق در درهگز بوده و مرد دسترسی به او نداشته است. «یروج و یقدو»; نبوده است که یکی از شرایط احصان است ولی عقد به هر حال باطل بوده است. پرونده با وجود این اشکال قابل تایید نیست. به خاطر این اشکال نقض می شود و پرونده به شعبه هم عرض ارجاع می شود. حاج آقای باغانی خلاصه ای از پرونده را خدمت جناب آقای نیری معاونت محترم قضایی دیوان عالی کشور گزارش و اعلام کرده اکنون چون دادنامه بدوی صادره از دادگاه کیفری قطعی شده و راه جلوگیری از این خلاف شرع بین اعمال ماده 18 قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب است تقاضا دارم پرونده را با تقاضا به محضر ریاست محترم قوه ارسال و برای جلوگیری از خلاف شرع بین با اعمال ماده 18 موافقت بفرمایند. آقایان ملکی و بهرامی نیز نظر قضایی خود را عنوان حاج آقای نیری معاون محترم قضایی دیوان عالی کشور اعلام کرده اند. پرونده به معاونت قضایی ریاست محترم قوه قضاییه ارسال و هیات سوم تشخیص مغایرت آراء با شرع مرکب از آقایان بروجردی کریمی و جعفری طی نظریه شماره 773-7/3/90 اعلام نموده اند:« نظریه قضایی ـ با توجه به محتویات پرونده هرچند متهمان با ادعای عدم آگاهی از ازدواج با خواهر زن درعده رجعیه و.. . ایجاد شبهه نمایند و از مجازات کیفری تبریه شوند النهایه با توجه به اینکه بین
طلاق ادعایی زوج و همسر اولش یا ازدواج با خواهر او فقط 11 روز فاصله بوده از حیث حکم وضعی ازدواج مذکور واجد اشکال و باطل و جمع بین الاختین محسوب و خلاف بین شرع تشخیص می گردد.»; رییس محترم قوه قضاییه با این نظریه موافقت کرده و پرونده به دیوان عالی کشور ارسال و به این شعبه ارجاع شده است.