درخواست فروش مال مشاع شده یکی از خواندگان در دفاع اظهار می¬دارد در خصوص تقسیم توافق کرده¬ایم در این فرض آیا دادگاه باید به اینکه توافق کرده¬اند یا نه و تقسیم توافقی معتبر است یا خیرتوجه نماید یا اینکه فقط در خصوص درخواست فروش مال مشاع اظهارنظر نماید.

صرف نظر از آنکه در خواست فروش ملک مشاع به لحاظ غیر قابل افراز بودن آن دعوی محسوب نمی شود و دادگاه وفق مقررات قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب 1357 و آیین نامه اجرایی آن در وقت فوق العاده دستور فروش صادر می کند و دستور فروش نه حکم است و نه قرار و برای صدور آن نیاز به رسیدگی قضایی نیست زیرا فاقد جنبه ترافعی است. در فرض سوال تقسیم ملک مشاع غیر قابل افراز فاقد وجاهت قانونی است بلکه مطابق ماده 4 قانون افراز و فروش املاک مشاع و ماده 317 قانون امور حسبی ملک مذکور به درخواست هر یک از مالکین مشاع فروخته شده و بهای آن بین مالکین مشاع به نسبت سهم آنها تقسیم می شود. بنابراین چون درخواست فروش ملک مشاعی بعد از تشخیص غیر قابل افراز بودن آن در اداره ثبت اسناد و املاک قابل طرح و رسیدگی است قبل از اینکه ملک مشاع غیر قابل تقسیم بودن آن احراز شده باشد در خواست فروش آن قابل ترتیب اثر نیست. همچنین کسی که مدعی تقسیم عادی شده است باید حسب مورد درخواست یا دادخواست تقسیم ملک را به مرجع ذی صلاح تقدیم کند.