نظریه مشورتی شماره 7/98/1322

نظریه مشورتی شماره 7/98/1322

مجموعه کامل نظریات مشورتی

نظریه مشورتی شماره 7/98/1322


شماره نظریه:
7/98/1322

شماره پرونده:
ک 2231-511-89

تاریخ نظریه:
1398/11/08

استعلام
در حال حاضر مجموعه ای از شرکت ها یا بنگاه های اقتصادی و غیر اقتصادی در کشور وجود دارد که دولت یا بانک ها و موسسات اعتباری شرکت های بیمه ای یا نهادهای عمومی از قبیل سهام عدالت صندوق های بازنشستگی و. . یا شرکت های زیر مجموعه آنها به طور مستقیم یا غیر مستقیم بخش عمده ای از سهام آنها را دارا می باشند یا به آنها کمک می نمایند این شرکت ها عمدتا به دلیل حجم بالای سرمایه گذاری نهادهای عمومی فوق و گردش مالی بسیار بالا بعضا گردش مالی سالیانه این شرکت ها بالغ بر 6 الی 7 هزار میلیارد تومان می باشد و از طرفی عدم نظارت دستگاه های نظارتی قضایی به بستر مناسبی جهت ارتکابی جرائم و تخلفات مالی و حیف و میل نابع و وجوه عمومی تبدیل شده اند به عنوان مثال می توان به برداشت ها و تصاحب غیر مجاز و حیف و میل منابع و وجوه عمومی توسط برخی از مسئولین یا کارکنان این بنگاه ها از جمله شرکت های زیر مجموعه صندوق بازنشستگی تامین اجتماعی (شرکت شستا) صندوق بازنشستگی فرهنگیان یا صندوق بازنشستگی نیروهای مسلح یا شرکت های سرمایه گذاری بانک ها و موسسات اعتباری و. . طی سال های اخیر اشاره نمود در حال حاضر علی رغم جرم انگاری های صورت گرفته توسط قانونگذار در مجموع قوانین موجود به دلیل عدم تعریف مشخص و جامع و مانع از این شرکت ها نهادهای قضایی و نظارتی تا به امروز نتواسته اند این قوانین را بر این نوع از شرکت ها اعمال کنند این در حالی است که قانونگذار بین شرکت های دولتی و شرکت های وابسته به دولت تفاوت قائل شده است و هر دو را مشمول مجازات های تعیین شده در قوانین تقنینی دانسته است چرا که در غیر این صورت نیازی به تصریح هر دو عبارت به صورت جداگانه در متن مصرح قوانین گوناگون از جمله اصل 85 قانون اساسی ماده 598 قانون مجازات اسلامی ماده 3 و5 قانون تشدید مجازات مرتکبین به ارتشاء اختلاس و کلاهبرداری تبصره 9 ماده واحده قانون ممنوعیت تصدی بیش از یک شغل مصوب 73 وجود نداشت بر اساس ماده 4 قانون مدیریرت خدمات کشوری مصوب 86 هر بنگاه اقتصادی یا شرکت تجاری مادامی که بیش از50 درصد سرمایه و یا سهام آن متعلق به دولت (وزارت خانه موسسه دولتی شرکت دولتی) باشد شرکت دولتی محسوب می گردد لکن تعریف مشخصی از شرکت های وابسته به دولت نشده است اگر این قبیل شرکت ها که از منابع و وجوه عمومی استفاده می نماید را وابسته به دولت فرض کنیم در صورت ارتکاب جرائم و تخلفات مالی نهادهای نظارتی می توانند پیگیر مجازات آنها شوند و از این راه از حقوق عمومی پاسداری و از حیف میل وجوه و اموال عمومی و دولتی پیشگیری کنند این در حالی است که در حال حاضر امکان چنین اقدامی مهیا نیست در رویه قضایی تخلفاتی موجود عناوین مجرمانه حاکم بر تخلفات و جرائم این قبیل شرکت ها به دلیل عدم تعریف مشخص از آنها بسیار ساده تر و دارای بازدارندگی کمتر و تابع شرکت های خصوصی می باشد در حالی که از نظر عنصر مادی جرم تفاوتی در آنها و نوع ارتکاب وجود ندارد به عنوان نمونه عناوین مجرمانه اختلاستضییع حقوق بیت المالتلقب در معامله و غیره که در شرکت های دولتی مصداق دارد در شرکت های خصوصی به خیانت در امانت و جرائمی مانند اخد پورسانت و دریافت رشوه به تحصیل مال از طریق نامشروع تغییر می یابد که دارای بازدارندگی و مجازات کمتر می باشند و در سطح جامعه نمی توانند تاثیرگذار باشد مضافا اینکه تادیه خسارت وارده به بیت المال و منابع عمومی در جرم خیانت در امانت پییش بینی نشده است حال با توجه به اهمیت موضوع و لزوم صیانت از حقوق بیت المال درخواست می شود که تعریفی مشخص و جامع و مانع از شرکت های وابسته به دولت ارائه شود. سوال: منظور قانونگذار از شرکت های وابسته به دولت در ماده 598 تعزیرات مواد 3 و5 قانون تشدید مجازات مرتکبین به ارتشاء اختلاس و کلاهبرداری و. .. چیست./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه
تعریف« شرکت دولتی» در ماده 4 قانون مدیریت خدمات کشوری مصوب 1386 و پیش از آن در ماده 4 قانون محاسبات عمومی مصوب 1366 ذکر شده است درخصوص «شرکت وابسته به دولت» در قوانین تعریفی به عمل نیامده است ولی به نظر می رسد اولا: در قوانین جاری اصطلاحات شرکت خصوصی وابسته به دولت یا شرکت خصوصی که به کمک مستمر دولت اداره می شود به کار نرفته است. ثانیا: منظور از شرکت وابسته به دولت در ماده 598 قانون مجازات اسلامی (تعزیرات) مصوب 1375 شرکت تجاری است که مطابق قسمت اخیر ماده 4 قانون مدیریت خدمات کشوری (بیش از آن ماده 4 قانون محاسبات عمومی مصوب 1366) از طریق سرمایه گذاری شرکت های دولتی ایجاد شده و بیش از پنجاه درصد آن متعلق به شرکت های دولتی می باشد. ثالثا: منظور از «موسسه ای که به کمک مستمر دولت اداره می شوند» در ماده 598 قانون مجازات اسلامی(تعزیرات) مصوب 1375 موسسات غیرانتفاعی است که در قوانین بودجه برای کمک مالی به آنها در نظر گرفته شده است. در تعریف« دولت» نیز می توان گفت: ارگان هایی هستند که عمل حکومت را در یک « دولت - کشور» بر عهده دارند به ویژه ارگان هایی که قوه اجرایی را اعمال می کنند. نظر به لزوم رعایت اصل تفسیر مضیق قوانین کیفری اگر دولت در شرکتی صاحب درصدی از سهام یا سرمایه باشد ولی به لحاظ عدم رسیدن سهم دولت به نصاب قانونی مذکور در تعاریف مربوط به شرکت دولتی و وابسته به دولت آن شرکت مشمول عناوین مذکور نگردد استفاده غیرمجاز کارکنان آن از اموال چنین شرکتی مشمول ماده 598 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 یا مواد 3 و 5 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری مصوب 1397 قرار نمی گیرد وممکن است حسب مورد مصداق مقررات ومواد قانونی دیگر باشد. تعریف« شرکت دولتی» در ماده 4 قانون مدیریت خدمات کشوری مصوب 1386 و پیش از آن در ماده 4 قانون محاسبات عمومی مصوب 1366 ذکر شده است درخصوص «شرکت وابسته به دولت» در قوانین تعریفی بعمل نیامده است ولی بنظر می رسد منظور از شرکتهای وابسته به دولت شرکتهایی هستند که به کمک مستمر دولت اداره می شوند. در تعریف« دولت» نیز می توان گفت: ارگانهایی هستند که عمل حکومت را در یک « دولت - کشور» برعهده دارند به ویژه ارگانهایی که قوه اجرایی را اعمال می کنند. نظر به لزوم رعایت اصل تفسیر مضیق قوانین جزایی اگر دولت در شرکتی صاحب درصدی از سهام یا سرمایه باشد ولی به لحاظ عدم رسیدن سهم دولت به نصاب قانونی مذکور در تعاریف مربوط به شرکت دولتی و وابسته به دولت آن شرکت مشمول عناوین مذکور نگردد استفاده غیرمجاز کارکنان آن از اموال چنین شرکتی مشمول ماده 598 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 یا مواد 3 و 5 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری مصوب 1397 قرار نمی گیرد وممکن است حسب مورد مصداق مقررات ومواد قانونی دیگر باشد.

منبع
اداره کل حقوقی قوه قضاییه

مواد مرتبط با این نظریه مشورتی

ماده 598 ـ دیه پاره کردن بینی در صورتی که سبب از بین رفتن بینی یا نوک آن نشود یک سوم دیه کامل و اگر بهبود یابد یک دهم دیه کامل است.

مشاهده ماده 598 قانون مجازات اسلامی

ماده 3 ـ هر یک از مستخدمین و مامورین دولتی اعم از قضایی و اداری یا شوراها یا شهرداری ها یا نهادهای انقلابی و بطور کلی قوای سه گانه و همچنین نیروهای مسلح یا شرکتهای دولتی یا سازمانهای دولتی وابسته به دولت و یا مامورین به خدمات عمومی خواه رسمی یا غیررسمی برای انجام دادن یا انجام ندادن امری که مربوط به سازمان های مزبور می باشد وجه یا مال یا سند پرداخت وجه یا تسلیم مالی را مستقیما یا غیرمستقیم قبول نماید در حکم مرتشی است اعم از این که امر مذکور مربوط به وظایف قبول نماید در حکم مرتشی است اعم از این که امر مذکور مربوط به وظایف آنها بوده یا نداده و انجام آن برطبق حقانیت و وظیفه بوده یا نبوده باشد و یا آن که در انجام یا عدم انجام آن موثر بوده یا نبوده باشد به ترتیب زیر مجازات می شود. در صورتیکه قیمت مال یا وجه ماخوذ بیش از بیست هزار ریال نباشد به انفصال موقت از شش ماه تا سه سال و چنانچه مرتکب در مرتبه مدیر کل یا هم طراز مدیر کل یا بالاتر باشد به انفصال دائم از مشاغل دولتی محکوم خواهد شد و بیش از این مبلغ تا دویست هزار ریال از یکسال تا سه سال حبس و جزای نقدی معادل قیمت مال یا وجه ماخوذ و انفصال موقت از شش ماه تا سه سال محکوم خواهد شد و چنانچه مرتکب در مرتبه مدیر کل یا همطراز مدیر کل یا بالاتر باشد به جای انفصال موقت به انفصال دائم از مشاغل دولتی محکوم خواهد شد. در صورتی که قیمت مال یا وجه ماخوذ بیش از دویست هزار ریال تا یک میلیون ریال باشد مجازات مرتکب دو تا پنج سال حبس به علاوه جزای نقدی معادل قیمت مال یا وجه ماخوذ و انفصال دائم از خدمات دولتی و تا 74 ضربه شلاق خواهد بود و چنانچه مرتکب در مرتبه پایین تر از مدیر کل یا هم طراز آن باشد بجای انفصال دائم به انفصال موقت از شش ماه تا سه سال محکوم خواهد شد. در صورتی که قیمت مال یا وجه ماخوذ بیش از یک میلیون ریال باشد. مجازات مرتکب پنج تا ده سال حبس به علاوه جزای نقدی معادل قیمت مال یا وجه ماخوذ و انفصال دائم از خدمات دولتی و تا 74 ضربه شلاق خواهد بود و چنانچه مرتکب در مرتبه پایین تر از مدیر کل یا هم طراز آن باشد بجای انفصال دائم به انفصال موقت از شش ماه تا سه سال محکوم خواهد شد. تبصره 1 ـ مبالغ مذکور از حیث تعیین مجازات و یا صلاحیت محاکم اعم از اینست که جرم دفعتا واحده و یا به دفعات واقع شده و جمع مبلغ ماخوذه بالغ بر نصاب مزبور باشد. تبصره 2 ـ در تمامی موارد فوق مال ناشی از ارتشاء بعنوان تعزیر رشوه دهنده به نفع دولت ضبط خواهد شد و چنانچه راشی به وسیله رشوه امتیازی تحصیل کرده باشد این امتیاز لغو خواهد شد. تبصره 3 ـ مجازات شروع به ارتشاء حسب مورد حداقل مجازات مقرر در آن مورد خواهد بود (در مواردی که در اصل ارتشاء انفصال دائم پیش بینی شده است در شروع به ارتشاء بجای آن سه سال انفصال تعیین می شود) و در صورتی که نفس عمل انجام شده جرم باشد به مجازات این جرم نیز محکوم خواهد شد. تبصره 4 ـ هر گاه میزان رشوه بیش از مبلغ دویست هزار ریال باشد در صورت وجود دلایل کافی صدور قرار بازداشت موقت به مدت یکماه الزامی است و این قرار در هیچ یک از مراحل رسیدگی قابل تبدیل نخواهد بود. همچنین وزیر دستگاه می تواند پس از پایان مدت بازداشت موقت کارمند را تا پایان رسیدگی و تعیین تکلیف نهایی وی از پایان مدت بازداشت موقت کارمند را تا پایان رسیدگی و تعیین تکلیف نهایی وی از خدمت تعلیق کند. به ایام تعلیق مذکور در هیچ حالت هیچگونه حقوق و مزایایی تعلق نخواهد گرفت. تبصره 5 ـ در هر مورد از موارد ارتشاء هر گاه راشی قبل از کشف جرم مامورین را از وقوع بزه آگاه سازد از تعزیر مالی معاف خواهد شد و در مورد امتیاز طبق مقررات عمل می شود و چنانچه راشی در ضمن تعقیب با اقرار خود موجباب تسهیل تعقیب مرتشی را فراهم نماید تا نصف مالی که بعنوان رشوه پرداخته است به وی بازگردانده می شود و امتیاز نیز لغو می گردد.

مشاهده ماده 3 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری

ماده 5 ـ هر یک از کارمندان و کارکنان ادارات و سازمانها یا شوراها و یا شهرداری ها و موسسات و شرکتهای دولتی و یا وابسته به دولت و یا نهادهای انقلابی و دیوان محاسبات و موسساتی که به کمک مستمر دولت اداره می شوند و یا دارندگان پایه قضائی و بطور کلی قوای سه گانه و همچنین نیروهای مسلح و مامورین به خدمات عمومی از رسمی یا غیررسمی وجوه یا مطالبات یا حواله ها یا سهام و اسناد و اوراق بهادار و یا سایر اموال متعلق به هر یک از سازمانها و موسسات فوق الذکر و یا اشخاص را که بر حسب وظیفه به آنها سپرده شده است بنفع خود یا دیگری برداشت و تصاحب نماید مختلس محسوب و بترتیب زیر مجازات خواهد شد. تبصره 1 ـ در صورتیکه میزان اختلاس تا پنجاه هزار ریال باشد مرتکب به شش ماه تا سه سال حبس و شش ماه تا سه سال انفصال موقت و هر گاه بیش از این مبلغ باشد به دو تا ده سال حبس و انفصال دائم از خدمات دولتی و در هر مورد علاوه بر رد وجه یا مال مورد اختلاس به جزای نقدی معادل دو برابر آن محکوم می شود. تبصره 2 ـ چنانچه عمل اختلاس توام با جعل سند و نظایر آن باشد در صورتیکه میزان اختلاس تا پنجاه هزار ریال باشد مرتکب به 2 تا 5 سال حبس و یک تا 5 سال انفصال موقت و هر گاه بیش از این مبلغ باشد به 7 تا ده سال حبس و انفصال دائم از خدمات دولتی و در هر دو مورد علاوه بر رد وجه یا مال مورد اختلاس به جزای نقدی معادل دو برابر آن محکوم می شود. تبصره 3 ـ هر گاه مرتکب اختلاس قبل از صدور کیفر خواست تمام وجه یا مال مورد اختلاس را مسترد نماید دادگاه او را از تمام یا قسمتی از جزای نقدی معاف می نماید و اجراء مجازات حبس را معلق ولی حکم انفصال درباره او اجراء خواهد شد. تبصره 4 ـ حداقل نصاب مبالغ مذکور در جرائم اختلاس از حیث تعیین مجازات یا صلاحیت محاکم اعم از اینست که جرم دفعتا واحده یا به دفعات واقع شده و جمع مبلغ مورد اختلاس بالغ بر نصاب مزبور باشد. تبصره 5 ـ هر گاه میزان اختلاس زائد بر صد هزار ریال باشد در صورت وجود دلایل کافی صدور قرار بازداشت موقت به مدت یک ماه الزامی است و این قرار در هیچ یک از مراحل رسیدگی قابل تبدیل نخواهد بود. همچنین وزیر دستگاه می تواند پس از پایان مدت بازداشت موقت کارمند را تا پایان رسیدگی و تعیین تکلیف نهائی وی از خدمت تعلیق کند. به ایام تعلیق مذکور در هیچ حالت هیچگونه حقوق و مزایایی تعلق نخواهد گرفت. تبصره 6 ـ در کلیه موارد مذکور در صورت وجود جهات تخفیف دادگاه مکلف به رعایت مقررات تبصره یک ماده یک از لحاظ حداقل حبس و نیز بنا به مورد حداقل انفصال موقت و یا انفصال دائم خواهد بود.

مشاهده ماده 5 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری

ماده 4- شرکت دولتی: بنگاه اقتصادی است که به موجب قانون برای انجام قسمتی از تصدی های دولت به موجب سیاست های کلی اصل چهل و چهارم (44) قانون اساسی ابلاغی از سوی مقام معظم رهبری جزو وظایف دولت محسوب می گردد ایجاد و بیش از پنجاه درصد (50%) سرمایه و سهام آن متعلق به دولت می باشد. هر شرکت تجاری که از طریق سرمایه گذاری وزارتخانه ها موسسات دولتی و شرکت های دولتی منفردا یا مشترکا ایجاد شده مادام که بیش از پنجاه درصد (50%) سهام آنها منفردا یا مشترکا متعلق به واحدهای سازمانی فوق الذکر باشد شرکت دولتی است. تبصره 1- تشکیل شرکت های دولتی تحت هریک از عناوین فوق الذکر صرفا با تصویب مجلس شورای اسلامی مجاز است همچنین تبدیل شرکت هایی که سهام شرکت های دولتی در آنها کمتر از پنجاه درصد (50%) است با افزایش سرمایه به شرکت دولتی ممنوع است. تبصره 2- شرکت هایی که به حکم قانون یا دادگاه صالح ملی و یا مصادره شده و شرکت دولتی شناخته شده یا می شوند شرکت دولتی تلقی می گردند. تبصره 3- احکام «شرکت های دولتی» که در این قانون ذکر شده بر کلیه شرکت هایی که شمول قوانین و مقررات عمومی بر آنها مستلزم ذکر یا تصریح نام است نیز اعمال خواهد شد.

مشاهده ماده 4 قانون مدیریت خدمات کشوری

مرجع خدمات حقوقی وکیلیک

VAKILIK.COM