قانون گذار در ماده 1168 قانون مدنی حضانت طفل را «حق» و «تکلیف» برای والدین قرار داده و در ماده 1169 اصلاحی 1382 مقرر داشته است «برای حضانت و نگهداری طفلی که ابوین او جدا زندگی می کنند مادر تا سن هفت سالگی اولویت دارد و پس از آن با پدر است»؛ بنا به مراتب فوق و لحاظ آن که حکم ماده 1170 قانون مدنی در مقام تخصیص ماده اخیرالذکر است و با توجه به ضرورت اکتفای به قدر متیقن در استثنائات و لحاظ قاعده فقهی «اذا زال المانع عاد الممنوع» در صورت انحلال ازدواج جدید مادر در مدتی که مطابق قانون وی اولویت در حضانت دارد حق او بر حضانت اعاده می شود. بدیهی است مرجع رسیدگی کننده در هر حال باید مصلحت کودک مصرح در ماده 45 قانون حمایت خانواده مصوب 1391 را مد نظر قرار دهد.