آقایان (الف- ب- ج) به عنوان مالکین مشاعی یک ملک وفق مبایعه نامه عادی مورخه 15/7/95 اقدام به فروش آن با ثمن معین به شخص دال با سمت خریدار می نمایند و سپس دو نفر از فروشندگان (الف و ب) اقدام به طرح دعوی تایید فسخ معامله با لحاظ خیار غبن می نمایند در حالی که شخص (ج) به عنوان یکی دیگر از مالکین مشاعی حاضر به طرح دعوی نشده و لذا به عنوان خوانده طرف دعوی قرار می گیرد آیا با وصف موجود که ملک به صورت مالکیت مشاعی می باشد و قابلیت افراز ندارد می توان نسبت به دو نفر از مالکین مشاعی (الف- ب) به طرفیت خریدار دال با احراز وجود غبن در معامله نسبت به سهم آنان حکم به تایید فسخ معامله عادی صادر نمود یا اینکه به لحاظ عدم امکان تجزیه و تفکیک مورد معامله امکان استماع دعوی در وضعیت حاضر امکان پذیر نبوده و باید قرار رد دعوی صادر نمود.

اولا مستفاد از مقررات مواد 445 و 448 قانون مدنی خیار فسخ حق دارنده آن است و اختیار اعمال یا انصراف از آن با اوست. ثانیا غیرقابل افراز بودن ملک مشاعی موضوع دعوا به معنای تجزیه ناپذیری دعوای فسخ معامله راجع به آن ملک نیست بلکه در فرض سوال دعوا قابل تجزیه است و هرکدام از مالکان مشاعی می توانند به نسبت سهم خود معامله را فسخ کنند یا خیار فسخ خود را ساقط کنند. بنابراین دادگاه بدون توجه به عدم طرح دعوای فسخ از سوی یکی از فروشندگان به ماهیت دعوای طرح شده رسیدگی و اقدام به صدور حکم می کند و اگر دادگاه حکم بر تایید فسخ معامله صادر کند فروشنده سوم با خریدار مشاعا مالک خواهند بود و هرکدام از آن ها می توانند با استفاده از حکم مقرر در ماده چهارم قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب 22/8/1357 از دادگاه صدور دستور فروش را درخواست کنند.