عمل بذل مهر از سوی زوجه نوعی هبه بوده و بر خلاف ابراء عقد محسوب می شود. بنابراین محتاج قبول متهب(زوج) است. با این حال هرچند بذل مشروط به واگذاری حق حضانت نوعی بذل با شرط عوض است اما به دلیل آمره بودن و تکلیفی بودن حضانت واگذاری آن نافذ نیست.

در تاریخ 2/9/91 آقای ع.ی. با وکالت آقای ع.ر. دادخواستی مبنی بر تقاضای صدور گواهی عدم امکان سازش(حکم به طلاق) به طرفیت خانم ف.الف. تسلیم دادگستری ورامین نموده که به شعبه چهارم دادگاه حقوقی آن شهرستان ارجاع شده است. خلاصه توضیح وکیل زوج این است که طرفین در تاریخ 15/9/81 ازدواج نمودند و یک فرزند سه ساله دارند. به دلیل شدت اختلاف ادامه زندگی میسر نمی باشد و زوجه برابر اقرارنامه شماره 14277-5/9/81 تنظیم شده در دفتر اسناد رسمی شماره.. . ورامین کلیه حقوق مالی و اجتماعی خویش اعم از مهریه نفقه اجرت المثل ایام زناشویی را بذل نموده؛ لذا تقاضای صدور حکم طلاق داریم. دادگاه طرفین را دعوت نموده است. زوجه وکیل معرفی نموده است. جلسه دادگاه در تاریخ11/10/91 با حضور وکیل خواهان و وکیل زوجه و شخص زوجه تشکیل شد. وکیل خواهان مطالب دادخواست را تکرار کرد و اضافه نمود: «زوج در مقابل بذل مهریه و حقوق مالی حضانت دایمی فرزند مشترک را به زوجه واگذار نموده است و زوجه 30 عدد سکه از مهریه را وصول کرده است.»; وکیل خوانده بیان داشت: «چون زوج متقاضی طلاق است باید تمام حقوق مالی زوجه را بپردازد و چون مهریه عین 700 سکه بوده است زوجه که واهب بوده می تواند طبق ماده 803 ق.م رجوع نماید و زن طبق ماده 1145 ق.م حق رجوع به مهریه را در طلاق خلع دارد و نگهداری و حضانت طفل طبق ماده 1168 ق.م برای ابوین هم حق است و هم تکلیف و قابل اسقاط و معامله نیست و بذلی که از سوی زوجه در قبال حضانت انجام شده یک شرط باطل و خلاف شرع است.»; دادگاه موضوع مهریه را خاتمه یافته تلقی نموده و قرار ارجاع امر به داوری صادر کرده است. داوران طرفین با توجه به نظر زوجین هر کدام نظر خود را اعلام کردند و توفیق در سازش بین زوجین نداشتند. دادگاه مجددا طرفین را جهت بررسی حقوق زوجه دعوت کرده است. جلسه دادگاه در تاریخ 28/1/92 تشکیل شد. وکیل خوانده و شخص خواهان حاضر شدند. وکیل زوجه درباره حقوق زوجه مطالب گذشته را تکرار کرده است. از پاسخ زوج در جلسه دادگاه مطلبی دیده نشده است. در نهایت دادگاه با اعلام ختم رسیدگی طی دادنامه شماره133-24/2/92 رای به طلاق زوجه صادر نموده و مهریه مافی القباله را بذل شده تلقی کرده و حضانت طفل مشترک را به پدرش واگذار نموده است. از این رای توسط وکیل زوجه تجدیدنظرخواهی شد و پرونده به شعبه 47 دادگاه تجدیدنظر استان تهران ارجاع شده است. مطالب تجدیدنظرخواه مفادا تکرار مطالب گذشته می باشد و پاسخی از تجدیدنظرخوانده دیده نشده است. دادگاه تجدیدنظر با اعلام ختم رسیدگی طی دادنامه شماره 833-27/5/92 رای بدوی را خالی از خدشه دانسته و تایید نموده است. از این رای نیز توسط وکیل زوجه فرجام خواهی شد و پرونده به این شعبه ارجاع گردیده است. ایراد وکیل فرجام خواه و پاسخ وکیل زوج تکرار مطالب گذشته می باشد.
هیات شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید. پس از قرایت گزارش آقای الهی عضو ممیز و اوراق پرونده و دادنامه شماره 833-27/5/92 فرجام خواسته مشاوره نموده چنین رای می دهد:

با توجه به محتویات پرونده و مدارک موجود در خصوص اعتراض و فرجام خواهی زوجه خانم ف.الف. نسبت به دادنامه شماره 00833-27/5/92 شعبه 47 دادگاه تجدیدنظر استان تهران که در تایید دادنامه شماره000133- 24/2/92 شعبه چهارم دادگاه عمومی حقوقی دادگستری شهرستان ورامین صادر گردیده است(مبتنی بر گواهی عدم امکان سازش و اینکه زوج می تواند پس از قطعیت به یکی از دفاتر رسمی ثبت طلاق مراجعه و صیغه طلاق را اجرا نماید و زوجه برابر سند اقرارنامه مهریه مافی القباله و سایر حقوق خویش را بذل نموده که در قالب ابراء از اسباب سقوط تعهدات است و ادعای رجوع زوجه از بذل با ادعای انصراف زوجه از طلاق و به تبع آن بازگشت حقوق به زوجه را فاقد وجاهت قانونی دانسته و نوشته زوجه حضانت فرزند مشترک را واگذار کرده فلذا حضانت آن با پدرش می باشد). ظاهرا اعتراض و فرجام خواهی نسبت به قسمت اخیر دادنامه بدوی که در آن دادگاه بذل زوجه(مهریه و سایر حقوقش را در قبال حق الحضانه) در قالب ابراء مطلق و بدون قید و شرط تلقی و مورد تایید دادگاه تجدیدنظر در دادنامه فوق نیز قرار گرفته است اعتراض وارد است. زیرا مستفاد از صدر و ذیل اقرارنامه مذکور آنست که بذل مهریه و سایر حقوق زوجه به صورت مطلق و بلاعوض نمی باشد بلکه در قبال حضانت فرزند مشترک دختر سه ساله و مشروط می باشد و به عبارت اخری زوجه 30 عدد سکه بهار آزدی از مهریه اش را وصول و بقیه مهریه اش را که 670 عدد سکه بهار آزادی است در قبال حق الحضانه زوج بذل و مشروط به عوض نموده است. بنابراین اولا: مهریه از سوی زوجه مشروط به عوض و در قبال حق الحضانت که در صورت تحقق شرط و بذل زوج حق الحضانه خود را در قبال مهریه معاوضه حق الحضانه بالمال می شود که باطل است. زیرا حق الحضانه مانند حق الولایه و نظیر آنها از حقوقی می باشد که قابل نقل و انتقال و قابل اسقاط و قابل معاوضه بالمال نمی باشند و ثانیا: با قطع نظر از بطلان بذل به دلیل مذکور بذل و هبه از عقود می باشند و تلقی دادگاه آن را در قالب ابراء که از ایقاعات است مبنی بر اشتباه و غیر موجه است. البته اگر متعلق بذل دین باشد نتیجه آن ابراء می باشد و ثالثا: نوع ایرادات دیگر نیز که در لایحه فرجام خواهی ذکر شده وارد است. لذا ضمن ابرام قسمت اول دادنامه فرجام خواسته مبنی بر گواهی عدم امکان سازش قسمت اخیر دادنامه مبنی بر تلقی بذل مهریه در قالب ابراء نقض و مهریه مذکور به قوت خود در ذمه زوج باقی است و پرونده طبق بند ج ماده 401 قانون آیین دادرسی مدنی دادگاه های عمومی و انقلاب جهت رسیدگی و صدور حکم مقتضی به شعبه دیگر دادگاه تجدیدنظر استان تهران ارجاع می گردد.
رییس شعبه 26 دیوان عالی کشور - عضو معاون
انصاری - ربانی نژاد