بند 12 شروط ضمن عقد نکاح در خصوص تحقق وکالت در طلاق زوجه در صورت ازدواج مجدد زوج بدون تحصیل اجازه از زوجه صرفا شامل ازدواج دائم می شود و عقد موقت را در بر نمی گیرد زیرا عقد موقت عرفا تجدید فراش تلقی نشده و منصرف از بند مذکور است.

پیرو گزارش مورخ 18/10/1391 (ص 98) آقای ی.ر. به وکالت از خانم س.ف. دادخواست به طرفیت آقای م.ص. به خواسته صدور گواهی عدم امکان سازش تقدیم و شعبه اول دادگاه عمومی حقوقی بناب اقدام به رسیدگی نموده خواهان علت درخواست طلاق را ازدواج مجدد خوانده عنوان نموده است و به موجب دادنامه شماره 00166 مورخ 19/4/90 نظر به اینکه زوج هیچ یک از شرایط مندرج در شق ب سند نکاحیه ازجمله شرط دوازدهم را که مورد استناد است امضاء نکرده به علت فقد وکالت ادعایی حکم به بطلان دعوی صادر و اعلام می نماید متعاقب تجدیدنظرخواهی شعبه نهم دادگاه تجدیدنظر استان آذربایجان شرقی برابر دادنامه شماره 90139 مورخ 20/9/90 با احراز تخلف زوج از شرایط ضمن عقد و با موجه دانستن اعتراض رای تجدیدنظر خواسته را نقض و ضمن صدور گواهی عدم امکان سازش به جهت تخلف زوج از شرط مذکور به شرح دادنامه اجازه اعمال وکالت به زوجه داده است در این مرحله زوج اقدام به فرجام خواهی نموده و پرونده جهت رسیدگی به این شعبه ارجاع و پس از تهیه گزارش طی دادنامه شماره 00374 ـ مورخ 18/10/91 دادنامه فرجام خواسته را مخدوش تشخیص داده زیرا زوج در مراحل مختلف رسیدگی ادعا کرده که شروط 12 گانه مندرج در سند نکاحیه را امضاء نکرده است و تصویر سند مذکور پیوست نیز حاکی از عدم امضاء وی می باشد در چنین وضعیت وظیفه دادگاه اجرای قاعده مدعی و منکر بوده که اقدام نکرده لذا دادنامه فرجام خواسته نقض و رسیدگی به همان شعبه رسیدگی کننده ارجاع می گردد در این مرحله سردفتر ازدواج گواهی داده شرایط مندرج در دفتر بزرگ ازدواج برای زوجین تفهیم شده و به امضاء زوجین مورد به مورد رسیده است ص 110 در جلسه مورخ 4/2/92 وکیل زوجه اعلام داشته لازم می دانم اضافه کنم که با مراجعه به دفترخانه مشخص شد که زوجین در دفتر کل مضبوط در دفترخانه تمامی شرایط ضمن عقد را امضاء کرده اند و در اثر سهل انگاری سردفتر در سند ازدواج امضاء نشده است لذا رونوشت لازم را گرفتم در تصویر ارایه شده از دفتر کل که پیوست و ممهور به مهر سردفتر است و ملاحظه می شود که زوجین تمامی شرایط ضمن عقد را امضاء کرده اند دادگاه با اعلام ختم رسیدگی در خصوص تجدیدنظرخواهی زوجه از دادنامه شماره 0166 ـ 19/4/90 شعبه اول دادگاه عمومی بناب که متضمن حکم بر بطلان دعوای صدور گواهی عدم امکان سازش به جهت ازدواج مجدد بدون اذن زوجه با عنایت به اعتراف خوانده به ازدواج مجدد بدون اذن زوجه یا اجازه دادگاه و با لحاظ ایراد دیوان عالی از دفتر ازدواج مربوط استعلام و مشخص شد که تمامی شروط ضمن عقد در دفتر ازدواج به امضاء طرفین نرسیده وعدم امضاء آن ها در دفتر ازدواج به علت غفلت سردفتر بوده که ایرادی به اصل قضیه وارد نمی کند علی هذا با تحقق بند 12 از بند ب شروط ضمن عقد و مشمول اطلاق آن به ازدواج موقت اعتراض را وارد دانسته و رای تجدیدنظر خواسته را نقض و با رعایت ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق ضمن صدور گواهی عدم امکان سازش به علت تخلف زوج و تحقق شرط ضمن عقد به زوجه اجازه داده می شود که برای اعمال وکالت در طلاق به یکی از دفاتر رسمی طلاق مراجعه و با بذل چهار سکه تمام بهار آزادی و قبول آن از طرف زوج خود را به طلاق خلع مطلقه نماید مهریه زوجه در حین طلاق وصول خواهد شد و نحوه ملاقات طفل را با پدرش مشخص می کند پس از ابلاغ دادنامه م.ص. از رای صادره فرجام خواهی نموده و دلایل خود را به شرح زیر اعلام که اجمالا اشاره می شود. 1) به علت عدم تمکین زوجه به جهت قرار گرفتن در عسر و حرج اقدام به ازدواج موقت نمودم و اکنون نیز چندین ماه است که مدت وی را بذل و زوجه دیگری ندارم. 2 ) من به هنگام عقد به صراحت اعلام داشته ام که این بند را قبول ندارم و ازدواج موقت را تجدید فراش نمی گویند علی هذا اعلام می دارم زن خود را دوست دارم و زن دوم را بذل مدت نموده ام و به هیچ وجه حاضر نیستم او را طلاق بدهم داور هم تلفنا گفته که حاضر به طلاق نیست پرونده پس از طی تشریفات به دیوان عالی کشور ارسال و رسیدگی به این شعبه ارجاع گردیده است.

با عنایت به اقرار صریح زوج به ازدواج موقت تحقق شرط ضمن عقد نکاح (بند 12) به لحاظ اطلاق آن محرز است و عقیده به ابرام رای دارم.
رییس شعبه 23 دیوان عالی کشور ـ انصاری
هیات شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید پس از قرایت گزارش آقای موسی جعفری عضو ممیز و اوراق پرونده مشاوره نموده با اکثریت آراء چنین رای می دهد:
دادنامه شماره 00209 مورخ26/3/92 صادره از شعبه نهم دادگاه تجدیدنظر استان آذربایجان شرقی که متضمن احراز تحقق شرط بند 12 سند نکاحیه و درنتیجه صدور حکم بر اجازه طلاق زوجه به علت ازدواج مجدد و زوج بدون اجازه زوجه و دادگاه می باشد و از سوی آقای م.ص. مورد اعتراض فرجامی قرارگرفته است مخدوش بوده و قابلیت ابرام ندارد زیرا آنچه مستفاد از محتویات پرونده است خانم س.س. زندگی مشترک را ترک نموده و متعاقب تقدیم دادخواست الزام به تمکین از سوی زوج شعبه اول دادگاه عمومی بناب در مورخ 21/6/89 با عنایت به اقرار صریح و منجز زوجه نشوز وی را محرز تشخیص داده و حکم الزام به تمکین صادر کرده است فرجام خواه در تاریخ 7/4/89 جهت ارضاء غریزه طبیعی خود اقدام به ازدواج موقت به مدت یک سال نموده است با توجه به مراتب اولا با احتمال وجود قدر متیقن (ازدواج دایمی) طلاق منعقد نمی شود در مانحن فیه آنچه که عرفا تجدید فراش محسوب است ازدواج دایمی است که حق قسم ونفقه و توارث از آثار آن می باشد و شرط ضمن عقد بند 12 سند نکاحیه از ازدواج موقت انصراف دارد ثانیا زوج در محدوده زمانی نشوز زوجه جهت رفع نیاز اقدام به این امر نموده در تحقق شرط بند 12 شبهه به وجود می آید و با این کیفیت خروج از اولیات احکام و اصل الطلاق بیدمن اخذ بالساق و مواد قانون مدنی با موازین شرعی و قانونی منافات دارد لذا دادنامه فرجام خواسته معد ابرام نبوده و با قبول فرجام خواهی دادنامه فرجام خواسته نقض و رسیدگی به شعبه هم عرض ارجاع می گردد.
مستشاران شعبه 23 دیوان عالی کشور
احمدی ـ جعفری