بروز مصادیق عسر حرج ازجمله رابطه نامشروع زوج یا جرایم مخل خانواده چنانچه در دورانی اتفاق بیفتد که زوجه در حالت نشوز بسر می برد نمی تواند مستند وی جهت احراز عسر و حرج و درخواست طلاق قرار گیرد.

در تاریخ 13/2/90 خانم ف.الف. با وکالت آقای ب.ل. دادخواستی به طرفیت آقای فرجام خواه به خواسته صدور گواهی عدم امکان سازش تقدیم دادگستری تبریز نموده و خلاصتا توضیح داده اینجانب ف.الف. با خوانده ازدواج دایم نموده ام و پس از طی مراحل زندگی 7 ساله دارای یک فرزند 5 ساله دختر می باشیم. زوج مدتی بوده که دارای فساد اخلاقی و سوء معاشرت بوده که طبق دادنامه استنادی به اثبات رسیده تقاضای رسیدگی و صدور حکم طلاق و نیز به لحاظ عدم صلاحیت ایشان برای حضانت فرزند دختر بچه سلب صلاحیت ایشان را دارم. رسیدگی به شعبه 16 دادگاه خانواده تبریز ارجاع شده و جلسه رسیدگی به تاریخ 7/4/90 تشکیل که خواهان و وکیلش حاضر گردیده اند و آقای وکیل اظهار داشته دلیل اثبات ادعای موکل سوء معاشرت زوج و نیز فساد اخلاقی ایشان می باشد که رای صادره از شعبه 103 دادگاه جزایی تبریز مبنی بر رابطه نامشروع وی جعل سند و استفاده از سند مجعول است که در شعبه 1 دادگاه تجدیدنظر استان تاییدشده است و قبلا نیز در شعبه 103 جزایی طی کلاسه 1153/86 رابطه نامشروع داشته است که این موارد موکله را در عسر و حرج قرار داده است... اکنون خوانده به علت جلب سیار فراری است و نام دختر بچه س.ح. می باشد.) دادگاه قرار ارجاع امر به داوری صادر نموده و خواهان داور خود را آقای ف.الف. تعیین و معرفی نموده و وکیل وی به جهت فراری بودن زوج تقاضای تعیین داور برای زوج با هزینه خود نموده است و چون با اعلام موضوع به خوانده داور خود را معرفی ننموده است که آقای ح.ح. قبول داوری نموده و وی در تاریخ 15/5/90 نظریه خود را اعلام نموده است که نتیجه ای در ایجاد صلح و سازش فی مابین زوجین نداشته است. همچنین دادگاه نامه هایی و ازجمله به زندان تبریز با استعلام سوابق آقای الف.ح. در مورخه 7/4/90 ارسال داشته و دادگاه موضوع را خارج از موعد مقرر اعلام و مجددا دستور تعیین داور صادر نموده و نیز به شعبه 103 جزایی تبریز با استعلام نتیجه کلاسه 230-103/87 و نیز استعلام از نتیجه نهایی دادنامه شماره 1424-25/12/89 و اینکه آیا محکومیت الف.ح. اجراشده است یا خیر؟ ارسال داشته که در این مورد پاسخ وارده آن است که از شعبه 7 اجرای احکام کیفری استعلام فرمایید و با اعلام شماره کلاسه 89000000654 از شعبه 7 اجرای احکام کیفری و اقدام دفتر دادگاه پاسخ دفتر اجرای احکام کیفری تبریز حاکی از آن است که (با توجه به عدم توفیق در جلب نامبرده هنوز حکم دادگاه اجرا نشده است و اصل پرونده مشارالیه در مورخه 9/5/90 به شعبه ششم دیوان عالی کشور ارسال شده و هنوز واصل نگردیده است.) همچنین دادگاه در مورد موضوع داوری پس از معرفی شدن داوران طرفین آقایان ع.ن. داور زوج و ف.لف. داور زوجه نظریه های خود را تقدیم نموده اند و به جهت اینکه زوج با داشتن قرار جلب متهم نامبرده حاضر در جلسه داوران نگردیده و زوجه هم گفته وکیل دارم و وکیل وی هم شرکت در جلسه نداشته و داوران اظهارنظر نموده اند که امکان صلح و سازش به عمل نیامد. سرانجام دادگاه پس از انجام تست حاملگی زوجه که منفی اعلام شده ختم رسیدگی را اعلام و برابر دادنامه شماره 960-4/7/90 خلاصتا پس از ذکر خلاصه ای از رسیدگی های به عمل آمده با بیان اینکه دادگاه تخلف زوج از بند 2 شرط ضمن عقد سوء معاشرت را احراز نمی نماید ولی با توجه به محکومیت قطعی کیفری خوانده (زوج) به جرم ارتباط نامشروع جعل و استفاده از سند مجعول طبق دادنامه شماره 1424 شعبه 103 دادگاه جزایی تبریز که عینا در شعبه اول دادگاه تجدیدنظر استان دادنامه موصوف تایید گردیده است و نیز مغایر بودن ارتکاب جرم موصوف با شان و حیثیت خانوادگی زوجه و احراز تخلف زوج از بند و شرط 9 از شروط ضمن العقد.. . گواهی عدم امکان سازش بین زوجین موصوف را صادر و اعلام می دارد و به زوجه اجازه می دهد به یکی از دفتر رسمی ثبت طلاق مراجعه و با بذل یک میلیون ریال از مهرالمسمی و حق الزحمه خدمات ایام زوجیت و نفقه و با لحاظ کراهت از زوج در حق وی و قبول ما بذل از طرف مشارالیه در حق ایشان اقدام نماید و واقعه را به ثبت برساند. زوجه حق مطالبه مابقی مهریه را محفوظ داشته و از بابت جهیزیه صرفا یک دست مبل و میز و صندلی و یک دست مبل راحتی در اختیار زوج بوده و بقیه به زوجه مسترد گردیده است... فرزند مشترک بنام س.ح. متولد 11/6/1385 می باشد و حضانت وی تا هفت سالگی با مادرش (زوجه) و پس ازآن با پدرش (زوج) خواهد بود و زوج حق ملاقات طفل را هر هفته.... خواهد داشت.... نوع طلاق در صورت وقوع باین از نوع خلع بوده و مدت اعتبار این گواهی سه ماه از تاریخ ابلاغ دادنامه است. آقای الف.ح. نسبت به دادنامه فوق الذکر تجدیدنظرخواهی نموده و کلیه اتهامات وارده به خود را خلاف واقع توصیف نموده و مدعی شده که در تمامی موارد به دفاعیات وی رسیدگی نشده و به آن ها توجهی نشده است و دخالت پدر همسرش و اغفال همسرش موجب شده که این موارد پیش بیاید نقض دادنامه بدوی را درخواست کرده است. رسیدگی به شعبه سیزدهم دادگاه تجدیدنظر استان ارجاع شده و این دادگاه پس از رسیدگی به موضوع بذل زوجه که طی لایحه مورخه 14/10/90 اعلام داشته قبلا یک میلیون ریال در مقابل طلاق بذل نموده بودم و حالیه یک چهارم مهریه را بذل می نمایم و دادگاه به تاریخ 27/10/90 در وقت فوق العاده ختم رسیدگی را اعلام و برابر دادنامه شماره 1261-28/10/1390 اعتراضات تجدیدنظرخواه را وارد ندانسته النهایه با اصلاح دادنامه بدوی به این خلاصه 1 - ماده واحده قانون تعیین مدت اعتبار عدم گواهی امکان سازش به مستندات دادنامه بدوی اضافه می شود 2 - بذل زوجه در دادگاه تجدیدنظر یک چهارم مهریه زوجه اعلام گردیده و زوجه بذل مزبور را به لحاظ تخلف زوج از شروط ضمن العقد (بند 9 سند ازدواج) انجام داده است و به اعتبار وکالت قبول بذل نموده است. این رای به کیفیت مرقوم تایید می شود. آقای الف.ح. در مهلت مقرر قانونی نسبت به دادنامه فوق الذکر فرجام خواهی نموده و تفصیل اعتراضات خود را به استناد دلایل و مدارک پیوستی و لایحه پیوست پرونده تجدیدنظرخواهی خود را از رای بدوی اعلام نموده است که فرجام خوانده نیز با تقدیم لایحه جوابیه مطلب جدیدی مطرح ننموده با وصول پرونده به دیوان عالی کشور و ارجاع رسیدگی به این شعبه هیات شعبه با بررسی اوراق پرونده و قرایت گزارش آقای نایینی و انجام مشاوره چنین رای می دهد:

با توجه به محتویات پرونده بر دادنامه فرجام خواسته ایراد وارد نمی باشد عقیده به ابرام دارم.
رای اکثریت - دادنامه فرجام خواسته واجد خدشه و ایراد است زیرا اولا حکم به تمکین زوجه از زوج به تاریخ 20/11/88 طبق دادنامه شماره 2222 شعبه صادر گردیده و به موجب آن زوجه ناشزه اعلام گردیده است که به این ترتیب ترک زندگی مشترک توسط مشارالیها بدون مجوز شرعی و قانونی صورت گرفته و ادعای وی به رابطه نامشروع زوج در چنین موقعیتی بوده که زوجین از یکدیگر جدا بوده اند و محکومیت حاصله برای مشارالیه تاثیری در زندگی زوجه که در حالت نشوز بسر می برده نمی توانسته داشته باشد و ادعای عسر و حرج با این وضعیت بی معنی و بی حاصل است ثانیا زوجه به شکایتی که مطرح کرده و اتهام رابطه نامشروع را به شوهرش وارد ساخته در حقیقت در صدد بستن راه بازگشت خود به منزل شوهرش بوده و هم اینکه شوهرش نتواند ادعای علاقه مندی به زوجه خویش نماید هرچند که به ظاهر امر به این قصد بوده که از برای طرح دعوی طلاق بتواند مستندی قانونی در اختیار داشته باشد و با ادعای اینکه عمل شوهرش به شرح مذکور در فوق باحیثیت و شیون خانوادگی خویش مغایرت و با بند 9 عقدنامه منطبق است که این اقدام وی نوعی فراهم سازی وسیله ای برای ایجاد زمینه محکومیت شوهرش در دعوی طلاق است که در زمان زندگی مشترک آنان اتفاق نیفتاده است و در همان موقع هم محکومیت کیفری نامبرده با طرح شکایت اصحاب پرونده جزایی واقع نشده است تا اینکه شوهرش ادامه زندگی مشترک را مخدوش دانسته باشد و به خود حق دهد که ترک زندگی مشترک نماید. و به طورکلی حتی ثابت نشده که در زمان تمکین زوجه از زوج چنین رویدادی اتفاق افتاده باشد و اینکه شکایت وی علیه شوهرش به دلیل موضوعی بوده باشد که در زمان حضور زوجه در زندگی زناشویی واقع شده است و به این ترتیب با شرایطی که زوجه برای خود ایجاد نموده و ناگزیر به عدم بازگشت و به طرح دعوی طلاق گردیده که در معنی وضعیتی عسری و حرجی برای وی است حق دارد که با بذلی که موجب رضایت زوجه به طلاق گردد طلاق خلعی را تقاضا نماید که این طلاق در اصل در صورت بذل قابل قبول توسط زوج مشروعیت پیدا می کند و عسر و حرج مزبور هم جواز این طلاق مخصوص را به طلاق واجب مبدل می سازد که حاکم شرعی بایستی با حکم حکومتی خود آن را به اجرا گذارد که در مانحن فیه چنین جریانی اتفاق نیفتاده است ثالثا دادگاه بدوی تخلف زوج را تحت ادعای سوء رفتار زوج ازجمله به استناد بند 2 عقدنامه پذیرفته است درحالی که مبنای این مدعا همان موضوعات دادنامه کیفری بوده که ازجمله ادعای جعل سند است که زوج در این مورد بیاناتی نموده که دفاعیاتش مورد رسیدگی دادگاه در مانحن فیه قرار نگرفته و دادگاه تجدیدنظر نیز ادعای انطباق عنوان سوء رفتار زوج را نپذیرفته و صرفا به جهت استناد دادگاه بدوی به بند 9 عقدنامه دادنامه بدوی را تایید نموده است و این در وضعیتی است که با مشکلات به وجود آمده از برای فرجام خواه نتوانسته به خوبی اوضاع را ازنظر خود بیان نماید تا مورد مداقه و بررسی قرار گیرد و حال نامبرده تفاصیلی را به شرح لایحه 9 برگی پیوست بیان داشته است که اقتضای ملاحظه و بررسی مجدد مواردی که صحت وسقم آن ها موثر در تصمیم گیری دادگاه محترم می باشد خواهد داشت بنا به مراتب دادنامه فرجام خواسته به کیفیت مرقوم اقتضای تایید را نمی نماید. فلذا نقض می شود و رسیدگی مجدد و انجام هرگونه اقدامی که موثر در کشف حقیقت است و اتخاذ تصمیم شایسته برابر نتایج حاصله به همان دادگاه محول می گردد.
رییس شعبه 22 دیوان عالی کشور ـ عضو معاون
غروی نایینی ـ اعتماد