تحقق وکالت در طلاق به موجب شرط ضمن عقد نکاح مبنی بر ازدواج مجدد زوج مطلق بوده بنابراین هم شامل نکاح دائم و هم نکاح موقت می شود.

یکم - برابر مندرجات پرونده بدوی به کلاسه 911406 یا 1381-/91 شعبه دوازده دادگاه عمومی خانواده اراک
1- در تاریخ 27/10/1391 آقای ب.ش. دارای پروانه وکالت پایه دوم از مرکز امور مشاوران حقوقی و وکلا قوه قضاییه به وکالت از خانم ت.ش. با ارایه دادخواستی به طرفیت آقای م.ز. به خواسته صدور حکم طلاق به تجویز بند 12 از شرایط ضمن العقد نکاح با پیوست کردن تصاویر مصدق از شناسنامه و کارت ملی موکله اش و از اوراقی از سند ازدواج طرفین به شماره ترتیب 7971 تاریخ وقوع و ثبت عقد 2/7/1382 تنظیمی در دفتر رسمی ثبت ازدواج شماره... حوزه ثبت اراک و از نامه شماره 910644 ب 5 - 2/7/1392 شعبه 12 بازپرسی اراک به دادگاه عمومی خانواده اراک مبنی بر: ازدواج موقت یک ساله زوج موصوف باخانم م.ک. از 10/2/1391 به مدت یک سال حسب صیغه نامه... و به ضمیمه وکالت نامه اش اعلام کرد: طرفین یک فرزند مشترک دارند به لحاظ وجود برخی مسایل و مشکلات ازجمله ازدواج مجدد خوانده (زوج) طرفین از یکدیگر جدا زندگی می کنند ازدواج مجدد زوج در پرونده کلاسه 910644 دادگاه جزایی اراک شعبه ششم بازپرسی (پنجم صحیح است) مثبوت و گواهی از آن مرجع اخذ و پیوست است به استناد بند 12 از شرط ضمن عقد تقاضای رسیدگی و صدور حکم به خواسته مزبور را دارد.
2- زوج با ارایه لایحه ای تصاویر مستنداتی شامل صورت جلسه تحویل مقداری از جهیزیه زوجه در اجرای قرار تامین صادره از شورای حل اختلاف و اظهارنامه و رای تجدیدنظری (مبنی بر: رد اعتراض زوجه به الزام به تمکین نسبت به دادنامه شماره 1772-7/10/1391 در پرونده کلاسه 910725 شعبه 12 دادگاه عمومی حقوقی اراک) به شماره دادنامه تجدیدنظری 1339-/91- 28/12/1391 در پرونده کلاسه 911189 شعبه 2 دادگاه تجدیدنظر استان مرکزی و از دو فقره فیش بانکی با اعلام ترک منزل مشترک توسط زوجه به دفعات و صدور حکم قطعی بر محکومیت زوجه به تمکین و استنکاف مشارالیها و ازدواج موقت خویش به دلیل عدم تمکین زوجه و... مدعی شد زوجه از بدو ازدواج نسبت به او کراهت داشته و می گفته ازدواج با او به علت اجبار والدین بوده این کراهت در این اواخر تبدیل به تنفر و نهایتا کینه شد... (صفحات 1 لغایت 25)
3 - در وقت مقرر رسیدگی 25/2/1392 دعوی و خواسته توسط آقای وکیل موصوف خواهان (زوجه) تکرار شد. او افزود: صیغه نامه ازدواج مجدد زوج (خوانده) در پرونده شعبه پنجم بازپرسی مضبوط است... و آقای م.الف. وکیل پایه یکم دادگستری که به وکالت از زوج (خوانده) وکالت نامه ارایه کرد ((بعدازاینکه خوانده به سوال دادگاه (آیا قبول دارید باخانم م.ک. ازدواج موقت نموده اید) پاسخ داد: بعد از تاریخ 10/2/1391 تا 10/2/1392 بوده و مدت آن منقضی شد)) اظهار داشت مدت ازدواج منقطع موکل منقضی گشته است... و خوانده گفت دفاعیاتم را طی لایحه ای نوشته ام که ضمیمه پرونده شد و آقای وکیل خواهان (زوجه) با تکذیب اظهارات خوانده گفت ازدواج مجدد زوج (خوانده) می بایست یا با اذن همسر اول و یا تحصیل اجازه از دادگاه باشد و مشارالیه در زمان عقد و زندگی با موکله اقدام به ازدواج مجدد کرد و مدت اعتبار صیغه نامه در زمان طرح دعوی موضوع این پرونده به قوت خود باقی بوده است و اظهارات زوج بلا وجه و در جهت توجیه عمل خویش است موکله او یک سکه از صداق را در قبال خلع بذل می کند و با واگذاری حضانت طفل به پدر طفل به علت عدم ملاقات طولانی مدت او با طفل مخالف است و در حال حاضر طفل حاضر به زندگی در کنار پدر خویش نیست و ازلحاظ عاطفی بسیار وابسته به مادر خود است تقاضا دارد طفل در دادگاه حاضر گردد تا احساسات خود را نسبت به پدر خویش اعلام نماید و صلاحیت تحویل طفل به نامبرده (پدر طفل) بررسی گردد و موکله او آمادگی بذل کلیه حقوق خود را دارد تا بچه در اختیار زوج که صلاحیت ندارد و ازنظر عاطفی با بچه فاصله زیادی دارد قرار نگیرد... فرزند حاضر به دیدن پدر خویش نیست تقاضا دارد مدتی در اختیار مادر خویش قرار گیرد تا خودش انتخاب نماید... آقای وکیل خوانده پاسخ داد... حضانت طفل بعد از 7 سالگی با پدر است مگر اینکه عدم صلاحیت محرز باشد و موارد مطروحه توسط آقای وکیل خواهان را نمی توان مصداق عدم صلاحیت موکل او دانست... در مورد امنیت روحی و جسمانی خوانده محترم (زوجه) لایحه ای به پیوست تقدیم حضور می گردد که مستدعی است مورد توجه قرار گیرد (قابل ذکر است که زوجه خواهان است نه خوانده. عضو ممیز کیقبادی) لوایح دیگر ابرازی زوج و نیز لایحه ابرازی آقای وکیل او پیوست پرونده شده است.
4 - قرار ارجاع امر به داوری صادر گردید آقای و.ش. داور (و پدر) زوجه با اعلام اطلاع داشتن از عامل جدایی و اختلاف زوجین یعنی ازدواج مجدد زوج و... عدم توفیق در ایجاد سازش بین طرفین طلاق را به مصلحت طرفین دانست و آقای ح.ز. به عنوان داور زوج با اعلام ترک منزل مشترک توسط زوجه در تاریخ های مندرج و طرح ده ها پرونده حقوقی و کیفری ازدواج دایم طرفین را مانع عقد نکاح موقت مرد با زن دیگر ندانسته... قادر به ایجاد سازش بین طرفین نگردید... و زوجه برابر گواهی پزشکی قانونی در تاریخ معاینه باردار نبوده است (صفحات 1 لغایت 47)
برابر دادنامه شماره 562-/92 6/4/1392 با شرح دعوی و خواسته و جریان دادرسی با استدلال مندرج ازجمله عدم ارایه دلیلی توسط زوجه جهت اثبات ادعای سلب اختیار طلاق از زوج و منقضی شدن ازدواج مجدد برفرض وقوع موقت و یک ساله... و منصرف دانستن ازدواج مجدد از متعه و ناظر به ازدواج دایم دانستن بند 12 از شروط ضمن العقد نکاح به استناد مقررات شرعی و قانونی مندرج ازجمله مفهوم مخالف ماده 1133 قانون مدنی حکم بر بطلان دعوی خواهان صادر و رای صادره ظرف مهلت قانونی قابل تجدیدنظرخواهی اعلام گردید (صفحات 48 و 49)
دوم- رای مزبور مورد تجدیدنظرخواهی آقای ب.ش. به وکالت از خانم ت.ش. قرار گرفت و با وصول لایحه دفاعیه زوج تجدیدنظر خوانده برابر دادنامه شماره 536-/92- 21/5/1392 در پرونده کلاسه 920445 شعبه دوم دادگاه تجدیدنظر استان مرکزی با رد اعتراض به عمل آمده دادنامه معترض عنه تایید و رای تجدیدنظری ظرف مهلت قانونی قابل فرجام خواهی اعلام شد (صفحات 1 لغایت 15 پرونده تجدیدنظری)
سوم- رای تجدیدنظری مذکور به شرح ذیل صفحه 17 پرونده تجدیدنظری در تاریخ19/6/1392 به آقای ب.ش. به وکالت از زوجه تجدیدنظرخواه ابلاغ شد فرجام خواهی اش در تاریخ 9/7/1392 ثبت شد خانم ت.ش. نیز ذیل دادخواست فرجام خواهی را امضاء کرد و در ظهر دادخواست نیز دادخواست فرجام خواهی و لایحه پیوست آن تقدیمی آقای وکیل موصوف خویش را قبول کرد و پس از وصول و ثبت لایحه دفاعیه زوج فرجام خوانده پرونده به دیوان عالی کشور ارسال و به کلاسه بالا ثبت و به شعبه اول دیوان عالی کشور ارجاع شده است.
هیات شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید پس از قرایت گزارش: آقای سیروس کیقبادی عضو ممیز و اوراق پرونده در خصوص فرجام خواهی مزبور در خصوص دادنامه شماره 536-/92- 21/5/1392 تجدیدنظری مشاوره نموده چنین رای می دهد:

توجها به کلیه مندرجات پرونده امر و گزارش عضو ممیز در مورد دعوی خانم ت.ش. با وکالت آقای ب.ش. به طرفیت آقای م.ز. به خواسته صدور گواه عدم امکان سازش به نحو تجویز اعمال بند 12 از عقدنامه جهت طلاق به شرح مرقوم در دادخواست تقدیمی (به علت ازدواج مجدد زوج با خانم م.ک. بدون اذن مشارالیها یا خواهان موصوف) که برابر رای بدوی به شماره مرقوم در گزارش عضو ممیز با استدلال مندرج حکم بر بطلان دعوی مشارالیها صادر شد و با رد تجدیدنظرخواهی به عمل آمده رای معترض عنه تاییدشده است به جهات آتی الذکر رای فرجام خواسته فاقد وجاهت قانونی و شرعی می باشد اولا = قسمت 12 از بند ب از شروط ضمن العقد نکاح که مطابق مقررات ماده 1119 قانون مدنی فی مابین طرفین ضمن عقد و یا عقد خارج لازم و در نکاح نامه درج شده است مطابق مقررات قانونی مزبور و ماده 10 قانون مدنی برای طرفین لازم الرعایه است و زوجه مطابق شرط معهود و مطابق مقررات قانونی مزبور و بالاخص تبصره ذیل ماده 1133 قانون مدنی مصوب 19/8/1381 مجلس شورای اسلامی (مندرج در شماره 16834 - 20/9/1391 روزنامه رسمی یا صفحه 1079 جلد دوم مجموعه قوانین سال 1381) می تواند از دادگاه تقاضای طلاق نماید شرط یادشده (که شامل دو قسمت است و در قسمت اول) مقرر می دارد: زوج همسر دیگری بدون رضایت زوجه اختیار کند به طور مطلق است و مدلولا یا مفهوما و منطوقا اختصاص به عقد نکاح دایم ندارد بلکه شامل کلیه عقد نکاح اعم از دایم و منقطع است در نکاح منقطع از شرط مرقوم مستثنی نگردیده است (و قسمت دوم: به تشخیص دادگاه نسبت به همسران خود اجرای عدالت ننماید. منصرف از موضوع دعوی پرونده پیوست می باشد) ثانیا = به محض تخلف زوج از شرط معهود مرقوم وکالت تفویض شده زوج به زوجه به استناد بند ب از شرایط یادشده حق مزبور برای زوجه ایجادشده است و در صورت عقد ازدواج مجدد زوج اگر به صورت عقد نکاح دایم بوده باشد طلاق یا فسخ نکاح و... و اگر به صورت عقد نکاح منقطع یا متعه باشد بذل مدت یا انقضاء مدت و... باعث تضییع حق ایجادشده برای زوجه یا مشروط لها نمی گردد لذا استدلال دادگاه بدوی در دادنامه شماره 536-/92-21/5/1392 از شرط مرقوم بند 12 مندرج در نکاح نامه با استناد به مقررات ماده 1133 قانون مدنی و عموم قاعده فقهی الطلاق بید من اخذ بالساق اختیار طلاق با مرد است و خواهان... دلیلی جهت اثبات ادعایش که اختیار طلاق را از زوج سلب نماید ارایه نداده است و ازدواج مجدد... موقت و یک ساله بوده که منقضی گشته است و به قرینه مفاد ذیل بند 12 مذکور: با به تشخیص دادگاه نسبت به همسران خود اجرای عدالت ننماید و مقتبس از آیه سوم از سوره مبارکه نسا... ازدواج موردبحث ناظر به ازدواج دایم و منصرف از متعه است برخلاف مطالب فوق الذکر و شرط معهود لازم الوفاء فی مابین طرفین و فاقد وجاهت قانونی و شرعی است و خللی به حق ایجادشده برای زوجه با توجه به مقررات قانونی مواد 1119 و 10 و تبصره ذیل ماده 1133 قانون مدنی وارد نمی سازد و خواستن دلیل از زوجه جهت اثبات ادعایش که اختیار طلاق را از زوج سلب نماید دارای وجاهت شرعی و قانونی نمی باشد و برخلاف رویه متداول و معمول محاکم است ثالثا = صرف عدم تمکین زوجه بدون داشتن مانع یا عذر شرعی و قانونی حتی پس از صدور حکم قطعی بر محکومیت زوجه به تمکین (و صدور اجراییه و ابلاغ اجراییه به زوجه) مجوزی برای ازدواج مجدد زوج بدون رضایت همسر حتی به صورت منقطع (متعه) نمی باشد بلکه مطابق رای وحدت رویه شماره 716-20/7/1389 ردیف 89/7 هیات عمومی دیوان عالی کشور پس از اثبات امتناع زوجه (مطابق مقررات ماده 1108 قانون مدنی) بدون مانع مشروع از ادای وظایف زوجیت در دادگاه زوج که پس از اخذ اجازه از دادگاه می تواند همسر دیگری اختیار نماید وکالت زوجه از زوج در طلاق به حکم ماده 1119 قانون مدنی ضمن عقد نکاح شرط و مراتب در سند ازدواج ذیل بند ب شرایط ضمن عقد در ردیف 12 قید گردید محقق و قابل اعمال نیست لذا علاوه بر اثبات امتناع زوجه از وظایف زوجیت بدون مانع مشروع زوج می تواند پس از اخذ اجازه اختیار همسر دیگر از دادگاه (و قطعیت رای صادره و صدور و ابلاغ اجراییه) اقدام به ازدواج مجدد نماید حال آنکه تجدید فراش زوج برابر تصویر عقدنامه عادی ازدواج مجدد در تاریخ 26/2/391 و حتی قبل از رای بدوی به الزام زوجه به تمکین بوده است هرچند که تصویر مصدق از دادنامه شماره 1772-7/10/1391 در پرونده کلاسه 910725 شعبه 12 دادگاه عمومی حقوقی اراک پیوست نمی باشد تا به درستی معلوم گردد. عبارت:... که به موجب آن در مورد دعوی تجدیدنظر خوانده به طرفیت تجدیدنظرخواه به خواسته تمکین (در نهایت حکم بر محکومیت تجدیدنظرخواه به تمکین از زوج) و در ضمن زوج مکلف به حسن معاشرت و تامین مخارج زندگی (نفقه زوجه) صادر شد آیا عدم تمکین زوجه به جهات مرقوم (عدم حسن معاشرت زوج وعدم پرداخت نفقه) بوده است یا خیر و پرونده امر از این حیث ناقص است و اقتضاء داشته و دارد از زوج (یا وکیل موصوف او) تصویر مصدق از دادنامه بدوی مزبور مطالبه و پیوست پرونده شود بنا به مراتب و به علت عدم تحقیق: 1= آیا پرونده مذکور (الزام زوجه به تمکین) منتهی به صدور و ابلاغ اجراییه شده است و با این وجود زوجه از تمکین امتناع کرده است. 2= از زوج تحقیق نشده است آیا پس از صدور حکم قطعی بر الزام زوجه به تمکین از دادگاه مجوز ازدواج مجدد بدون اذن همسر اخذ کرده است یا خیر ؟ و آیا در صورت اخذ مجوز لازم مذکور رای صادره قطعیت یافته و اجراییه صادر و به محکوم علیها ابلاغ شده است یا خیر ؟ و پرونده امر از حیث موارد مذکور (1= عدم ارایه دادنامه بدوی به شماره 1772-7/10/1391 از شعبه 12 دادگاه عمومی حقوقی اراک) 2= عدم بررسی صدور و ابلاغ اجراییه در پرونده مذکور و 3= عدم مطالبه دلیل بر اخذ مجوز قطعیت یافته ازدواج مجدد از دادگاه از زوج و صدور و ابلاغ اجراییه و امتناع محکوم علیها از تمکین) ناقص بوده به استناد مقررات بندهای 2 و3 و5 ماده 371 قانون آیین دادرسی مدنی مصوب سال 1379 با نقض رای فرجام خواسته مستندا به بند الف ماده 401 قانون مذکور رفع نواقص یادشده و رسیدگی مجدد و اصدار رای مقتضی به همان دادگاه محترم صادرکننده رای منقوض ارجاع می گردد.
مستشاران شعبه 1 دیوان عالی کشور
حیدری قاسمی ـ کیقبادی