در شرط ششم عقدنامه های ازدواج محکومیت قطعی زوج به مجازات پنج سال حبس یا بیشتر به عنوان شرط محقق کننده وکالت در طلاق زوجه ذکر شده و از تحمل 5 سال حبس ذکری به میان نیامده است بنابراین به محض قطعی شدن حکم شرط محقق می شود و نیازی نیست که این پنج سال دقیقا اجرا شود.

پیرو گزارش مشروح قبلی این شعبه (26 دیوان عالی کشور) اجمالا اینکه خواهان زوجه خانم ز.ر. دادخواستی به طرفیت خوانده شوهرش آقای م.الف. به خواسته صدور گواهی عدم امکان سازش به دلیل محبوس بودن زوج به اتهام جرایم مواد مخدر تقدیم ریاست دادگاه های عمومی مشهد نموده و توضیح داده که زوجیت دایم بین اینجانب و خوانده از حدود 20 سال قبل می باشد و در حال حاضر شوهرم به اتهام مواد مخدر به 15 سال حبس محکوم شده و تاکنون سه سال آن را گذرانده است و اینجانب در عسر و حرج می باشم و توانایی ادامه زندگی را ندارم تقاضای رسیدگی و صدور حکم دارم و پرونده پس از تشریفات ثبت و ارجاع در شعبه 42 دادگاه عمومی حقوقی مشهد مطرح و در جلسه اولیه دادگاه مورخ 1/12/90 خواهان خواسته را به شرح دادخواست اعلام و اضافه نموده که به لحاظ تخلف زوج از شرط ضمن عقد نکاح تقاضای اجازه اعمال وکالت در طلاق را دارم و زوج اظهار داشته من زندانی هستم ولی رضایت خواهان را جلب می کنم با طلاق مخالفم نفقه هم پرداخت می کنم خواهان در ادامه اظهار داشته خوانده اعتیاد نیز دارد دو تا فرزند 18 ساله و 5 ساله داریم. اصلا بحث نفقه نیست طلاق می خواهم زوج اعتیاد را منکر شده است دادگاه قرار ارجاع امر به داوری صادر و داوران تلاش را به منظور سازش بی نتیجه اعلام و گواهی آزمایشگاه مبنی بر عدم بارداری زوجه ضمیمه پرونده شده است دادگاه پس از تحقیقات انجام شده ختم دادرسی را اعلام و در دادنامه شماره 00135ـ 22/1/91 با توجه به محکومیت زوج به پانزده سال حبس تحقق بند 6 از شروط ضمن عقد نکاح مندرج در عقدنامه را محقق و گواهی عدم امکان سازش صادر و حضانت فرزندان را به مادر واگذار و حق ملاقات فرزندان را برای پدر نیز تعیین نموده است که از سوی زوج آقای م.الف. مورد اعتراض واقع شده و طی دادخواست تقدیمی نسبت به دادنامه مذکور تجدیدنظرخواهی نموده است لذا پرونده در شعبه 15 دادگاه تجدیدنظر استان خراسان رضوی مطرح و در دادنامه شماره 000955ـ 5/5/91 ضمن رد اعتراض دادنامه تجدیدنظر خواسته را تایید نموده است که دادنامه مذکور نیز از ناحیه زوج آقای م.الف. مورد اعتراض و طی دادخواست تقدیمی نسبت به آن فرجام خواهی نموده است لذا پرونده به دیوان عالی کشور ارسال و به این شعبه (26 دیوان عالی کشور) ارجاع گردیده است و این شعبه در دادنامه شماره............ با توجه به محتویات پرونده و نظر به اقرار زوج فرجام خواه به محکومیتش به حبس و اینکه در حال تحمل حبس می باشد و شرط ششم از شرایط ضمن عقد نکاح محقق شده لذا فرجام خواهی نسبت به اصل گواهی عدم امکان سازش را غیر موجه دانسته ولیکن دادنامه فرجام خواسته را به لحاظ اینکه واجد نقص بوده است نقض و پرونده را طبق بند الف ماده 401 قانون آیین دادرسی مدنی جهت رفع نقص و صدور حکم مقتضی به همان دادگاه ارجاع نموده است. متعاقبا شعبه 15 دادگاه تجدیدنظر استان خراسان رضوی نواقص مورد تذکر دیوان عالی کشور رفع و در دادنامه شماره 00271ـ 22/2/92 در خصوص تجدیدنظرخواهی آقای م.الف. فرزند ح. به طرفیت خانم ز.ر. نسبت به رای شماره 000135ـ 22/1/91 صادره از شعبه 42 دادگاه عمومی حقوقی مشهد نظر به اینکه در این مرحله از رسیدگی دلیلی که نقض رای صادره را ایجاب نماید ارایه نگردیده است لذا با اعلام اینکه زوجه مبلغ هزار تومان از مهریه اش به نرخ روز در قبال طلاق بذل و به لحاظ اظهار کراهت شدید زوجه نسبت به زوج نوع طلاق خلعی نوبت اول است و حقوق مالی زوجه به قوت خود باقی و در این پرونده زوجه ادعایی ندارد و حضانت فرزند دختر با زوجه و به خرج وی و حضانت فرزند دیگر را با توجه به سن رشادت وی موضوعا منتفی دانسته است و به استناد ماده 358 قانون آیین دادرسی مدنی ضمن رد تجدیدنظرخواهی رای صادره را تایید نموده است که از ناحیه زوج آقای م.الف. مورد اعتراض و طی دادخواست فرجامی و لایحه پیوست نسبت به دادنامه شماره 00271ـ 22/2/92 شعبه 15 دادگاه تجدیدنظر استان خراسان رضوی فرجام خواهی نموده است و در لایحه فرجامی پیوست نوشته تاکنون 5 سال از محکومیتم را تحمل کیفر می نمایم که ان شاءالله در اولین عفو مقام رهبری آزاد خواهم شد و راجع به حکم دادگاه در خصوص حضانت فرزندان اعتراض نموده است و در لایحه اخیر تقدیمی اظهار داشته که از تاریخ 6/11/87 لغایت 26/4/92 در زندان بسر می برم و در تاریخ 26/4/92 قبل از 5 سال به لطف خدای تبارک وتعالی آزادشده ام و نوشته در مدت زندان تمام مخارج همسر و دو فرزندم را به طور کامل پرداخت نموده ام و هم اکنون با توجه به اینکه منزل جهت زندگی همسر و فرزندانم تهیه و مشکل مخارج و غیره را ندارم تقاضای نقض دادنامه فرجام خواسته را نموده است و خانم ز.ر. نیز طی لایحه تقدیمی از دادخواست فرجامی زوج پاسخ داده است لذا پرونده به دیوان عالی کشور ارسال و به جهت سابقه پرونده به این شعبه (26 دیوان عالی کشور) ارجاع گردیده است.
هیات شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید. پس از قرایت گزارش آقای رضا انصاری عضو ممیز و دقت در اوراق پرونده و دادنامه شماره 000271ـ 22/2/92 فرجام خواسته مشاوره نموده چنین رای می دهد:

با توجه به محتویات پرونده و سیرمراحل آنکه قبلا نیز همان طور که در بالا ذکر شد در این شعبه (26 دیوان عالی کشور) مطرح و مورد رسیدگی قرارگرفته است در خصوص اعتراض و فرجام خواهی زوج آقای م.الف. به طرفیت فرجام خوانده زوجه خانم ز.ر. نسبت به دادنامه فوق صادره از شعبه پانزدهم دادگاه تجدیدنظر استان خراسان رضویه که پس از رفع نقص مورد تذکر دیوان عالی کشور مجددا دادنامه شماره 000135ـ 22/1/91 صادره از شعبه 42 دادگاه عمـومی حقـوقی مشـهد را مبنی بر گواهی عدم امکان سازش با اصلاحاتی مورد تایید قرار داده است متذکر می گردد اعتراض و فرجام خواهی وارد نمی باشد زیرا معترض و فرجام خواه محترم تصور کرده شرط ششم از شرایط ضمن عـقد نکاح مندرج در عقـدنامه عبارت است از دو چیز 1ـ محکومیت قطعی زوج به مجازات پنج سال حبس و یا بیشتر 2ـ تحمل پنج سال حبس درصورتی که این تصور مبنی بر اشتباه و برخلاف آنچه در عقدنامه ذکرشده است چون در شرط ششم عقدنامه فقط محکومیت قطعی به مجازات پنج سال حبس یا بیشتر ذکرشده و از تحمل 5 سال حبس ذکری به میان نیامده است وانگهی زوجه مدعی است شوهرش (فرجام خواه) علاوه بر آن سوء رفتار مستمر داشته حتی پس از زندانی شدن نیز هر وقت که به مرخصی می آمده با خشونت و فحاشی با وی برخورد می کرده است و نیز نفقه خود و فرزندانش را با اینکه توانایی پرداخت نفقه را دارد نپرداخته است و فرجام خواه در لایحه فرجامی اظهارات زوجه را تکذیب و گفته نفقه آن ها را پرداخت کردم ولیکن هیچ گونه مدرکی و دلیلی اقامه و ارایه نکرده و ضمیمه پرونده نمی باشد لذا با فرجام خواهی موافقت نمی شود و ضمن ابرام دادنامه فرجام خواسته فوق پرونده طبق ماده 396 قانون آیین دادرسی مدنی دادگاه های عمومی و انقلاب جهت اقدام مقتضی به دادگاه عودت داده می شود.
رییس شعبه 26 دیوان عالی کشور ـ مستشار
انصاری ـ جعفری