پس از ارجاع اختلاف زوجین به داوری داوران باید با صرف وقت کافی نسبت به اصلاح ذات البین تلاش کنند. بنابراین اعلام نظر فوری داوران نشان دهنده عدم اهتمام و تلاش کافی در انجام امر داوری بوده و از جهات نقض دادنامه صادره محسوب می شود.

خانم ن.ن. ز. وکیل پایه یک دادگستری به وکالت از خانم و. درودی دادخواستی به طرفیت آقای ح. ح. به خواسته صدورگواهی عدم امکان سازش برای طلاق به لحاظ عسر و حرج به دادگاه های عمومی مشهد تقدیم نموده و پرونده به شعبه هجدهم ارجاع شده است وکیل زوجه اظهار داشته قریب به هفت سال از زندگی مشترک زوجین می گذرد ولی زوج موکله را از حق مسلم مادر شدن محروم نموده است و باعث عسر و حرج وی شده است لذا تقاضای صدور حکم به شرح خواسته را دارد. مستندات دادخواست نیز دلیل وکالت و تصویر سند نکاحیه فیما بین زوجین و سند سجلی خواهان می باشد. در وقت رسیدگی مورخ 1393/2/21 زوجین حضور داشته اند. وکیل خواهان اظهار داشته قریب به هفت سال است صاحب فرزند نمی شوند همین مسیله و عدم پرداخت نفقه باعث اذیت و آزار موکل شده است خوانده اظهار داشته از سال 1389 اختلاف داریم. مشکلی با همسرم ندارم خانواده اش دخالت می کنند. از سال 1390 من تنها زندگی می کنم. نفقه او را بعد از شکایت همسرم پرداخت کرده ام. خواهان اظهار داشته هفت سال است با همدیگر زندگی می کنیم و بچه دار نشده ایم. عمدا جلوگیری می کند و نمی خواهد فرزند دار شویم. نفقه را با حکم دادگاه داده است. خوانده اظهار داشته حاضر به طلاق همسرم نیستم و مخالف طلاق هستم. تصاویری از سونوگرافی لگن و رحم منتسب به خانم و. د. و به مضمون سلامت وی وهم چنین تصویر اقدامات اجرایی مربوط به محکومیت زوج به پرداخت نفقه جاریه از 1391/10/26 لغایت 1392/10/26 قرار ماهیانه یکصدوپنجاه هزارتومان ضمیمه اوراق پرونده شده است. دادگاه قرار ارجاع امر به داوری صادر نموده است. در تاریخ 1393/2/17 آقای ع. د. به عنوان داور زوجه معرفی شده است. برگ اعلام نظر وی با تاریخ 1393/3/7 و به مضمون عدم امکان ادامه زندگی مشترک ضمیمه صفحه بعدی پرونده شده است. هم چنین برگ استشهادیه ای با امضاء 5 نفر مرد کاسب و آرایشگر و شغل آزاد ارایه شده که مضمونا گواهی نموده و اعلام اطلاع کرده اند که مطلع اند آقای ح. ح. علیرغم تمکین همسرش تمایلی به بچه دار شدن ندارد و مطلع اند که خانم و. د. به این علت دچار ناراحتی و افسردگی و عسروحرج شده است. در تاریخ 1393/4/18 آقای س. ح. ی علی الظاهر به عنوان داور زوج معرفی شده و نظر وی نیز در همان روز و به مضمون عدم امکان ادامه زندگی مشترک واصل و ضمیمه پرونده شده است. (چگونگی تعیین و معرفی داور مذکور در پرونده مشخص نمی باشد. عضو ممیز) متعاقبا دادگاه به شرح دادنامه شماره 800228 مورخ 1393/5/22 دعوی خواهان را ثابت تشخیص داده و با استناد به محکومیت خوانده به پرداخت نفقه و پرداخت آن 16 ماه بعد از اقدام و صدور برگ اجراییه و منصرف از ادعای خواهان مبنی بر ممانعت از فرزند دار شدن زوجین و با احراز تخلف زوج از شروط ضمن العقد و عسر و حرج ایجاد شده برای زوجه و توجها به استشهادیه تقدیمی و اعلام نظر داوران ضمن الزام و اجبار زوج به طلاق همسرش به زوجه اجازه داده تا با مراجعه به یکی از دفاتر رسمی طلاق و با بذل قسمتی از مهریه اش و انتخاب نوع طلاق خلعی خود را مطلقه نماید. آقای م.ح. ن انجام با اعلام وکالت از ناحیه زوج نسبت به رای صادره اعتراض و تقاضای تجدیدنظر نموده است و با ارایه تصاویر آزمایشگاهی مرکز پزشکی قانونی مشهد در مورد دو مرحله آزمایش اسپرموگرام منتسب به آقای ح. ح. با تاریخ های 1392/7/1-1392/6/18 و هم چنین تصویر اجراییه در مورد محکومیت به پرداخت نفقه مضمونا اظهار داشته اولا: زوجه در پرونده دیگری صراحتا اعلام نموده موکل بنده دچار ناتوانی جنسی می باشد که در همین پرونده (کلاسه 20/920691 دادگاه تجدیدنظر) موکل به پزشکی قانونی رهنمون شده که به صحت و سلامت کامل نظر داده اند و درنتیجه خواهان مجبور می شود و درخواست تقدیمی را پس بگیرد که مطالبه پرونده مذکور مورد استدعاست چگونه در آن پرونده دلیل بچه دار نشدن عقیم بودن موکل بوده و در این پرونده تجدیدنظرخوانده مدعی است که موکل بنده از صاحب فرزند شدن امتناع نموده است و دادگاه بدون هیچ تحقیقاتی به این نتیجه رسیده است. در مورد پرداخت نفقه 16 ماه بعد از (محکومیت) رای صادره غیابی بوده و مورد اعتراض واخواهی و تجدیدنظر قرار گرفته و در اوایل سال 1393حکم قطعی شده و موکل بنده نفقه را به طور تمام و کمال پرداخته است. ولی دادخواست تقدیمی منجر به صدور دادنامه معترض عنه در سال 92 و قبل از قطعیت حکم نفقه داده شده و حال آنکه تجدیدنظرخوانده طی اجراییه 600021 مورخ 92/1/23 محکوم به تمکین شده است. (تصویر دادنامه شماره 502015 مورخ 1392/10/28 شعبه 15 دادگاه تجدیدنظر خراسان رضوی در محکومیت زوجه به تمکین و هم چنین تصویر اجراییه صادره در این مورد با تاریخ 1393/1/23 ضمیمه صفحات 31و 34 پرونده می باشد. عضوممیز) وکیل تجدیدنظرخوانده در پاسخ به لایحه تجدیدنظر مضمونا اعلام نموده رای صادره منطبق با موازین قانونی است و تجدیدنظرخواه به بهانه های واهی موکله را باردار ننموده و از صاحب فرزند شدن امتناع کرده است. حتی بزرگ ترهای فامیل و افراد مورد وثوق موکله در این خصوص پادرمیانی کرده اند که مورد اجابت تجدیدنظرخواه قرار نگرفته است گواهان مذکور حاضرند در دادگاه مراتب را گواهی نمایند. موکله جهت اثبات سلامتی اش به پزشکان متخصص مراجعه کرده و از سلامت خود اطمینان حاصل کرده است و به ناچار از طریق مراجع قضایی اقدام نموده تا همسرش مورد معاینه پزشکی قرار گیرد. ممانعت تجدیدنظرخواه و محروم نمودن موکله (از باردار شدن) در روحیه موکله اش اثر منفی و نامطلوب گذاشته است و از حق طبیعی مادر شدن محروم شده است و به هیچ طریق ممکن موکله نتوانسته است مشارالیه را راضی به فرزنددار شدن نماید. ضمن اینکه با عدم پرداخت نفقه وعدم تهیه مسکن و لوازم زندگی موکله را در سختی و تنگدستی قرار داده است. برگ های جلب ضمیمه پرونده موید صدق مراتب مذکور می باشد. (تصویر سه فقره برگ جلب با تاریخ های مختلف ضمیمه صفحات 41و 42 می باشد. عضوممیز) متعاقبا شعبه پانزدهم دادگاه تجدیدنظر استان خراسان رضوی طی دادنامه شماره 501755 مورخ 1393/8/14 ایرادی بر دادنامه معترض عنه وارد ندانسته و آن را تایید کرده است آقای ح. ح. در موعد قانونی فرجام خواهی نموده است. عمده مطالب اظهارشده در لایحه فرجام خواهی و هم چنین پاسخ آن توسط وکیل فرجام خوانده تکرار مطالب قبلی و من جمله لوایح مرحله تجدیدنظر طرفین می باشد. مضافا آنکه فرجام خواه استشهادیه با مضمون علاقه به همسرش و زندگی مشترک با او ارایه نموده که به گواهی شش نفر مرد با هویت معلوم رسیده است پرونده جهت رسیدگی به فرجام خواهی به دیوان عالی کشور ارسال و به این شعبه ارجاع شده است هیات شعبه در تاریخ فوق تشکیل جلسه داده و پس از قرایت گزارش آقای حمیدرضا موحدی عضوممیز مشاوره نموده چنین رای می دهد:

فرجام خواهی فرجام خواه نسبت به دادنامه فرجام خواسته موجه به نظر می رسد و رسیدگی به پرونده از حیث رعایت اصول و قواعد آمره دادرسی و توجه به مستندات ابرازی و هم چنین مبانی استناد و استدلال در صدور رای واجد اشکال است زیرا: اولا: به شرح مندرجات دادنامه های موضوع پرونده اساسی ترین مبنای دادگاه محترم بدوی در احراز عسر و حرج زوجه و الزام و اجبار زوج به طلاق به نحوی که در دادنامه بدوی منعکس است- پذیرش ادعای خواهان مبنی بر محکومیت زوج به پرداخت نفقه و پرداخت آن 16 ماه بعد از اقدام و صدور برگ اجراییه می باشد. مقتضای چنین ابتنایی آن بود که پرونده های مورد استناد در رای مطالبه و ملاحظه و صحت ادعا محرز می گردید خصوصا آنکه وکیل محکوم علیه در مرحله تجدیدنظرخواهی علت اطاله ز. مذکور را غیابی بودن رای بدوی و طی نمودن مراحل واخواهی و تجدیدنظر اعلام کرده است. ثانیا: از جمله مستندات دادگاه محترم بدوی در پذیرش ادعای خواهان سعی و تلاش داوران منتخب ذکر شده است و حال آنکه به حکایت مندرجات پرونده الف) اساسا چگونگی انتخاب و معرفی داور زوج در پرونده معلوم نمی باشد. ب) اعلام نظر فوری داوران- به دلالت تاریخ تعیین داور و تقدیم نظریه آنان در همان روز و در وقت اداری و ضمیمه نمودن آن به اوراق پرونده – فی حد نفسه مثبت تلاش داوران در اصلاح ذات البین نمی باشد و با لحاظ اینکه الزام به انجام داوری در پرونده های طلاق مبتنی است بر آیات نورانی قرآن کریم و من جمله آیه شریفه 35 از سوره النساء و متکی است بر مواد 27و 28 از قانون حمایت خانواده عدم اقدام صحیح به انجام داوری از جهات تخدیش دادنامه محسوب می گردد. ثالثا: قطع نظر از اینکه صرف ممانعت زوج از باردار شدن زوجه- علی فرض اثبات- از مصادیق عسر و حرج زوجه محسوب می گردد یا خیر و رای بدوی نیز منصرف از این موضوع اعلام شده است نظر به آنکه دادگاه محترم رسیدگی کننده در اجبار زوج به طلاق به ماده 1129 (استنکاف شوهر از دادن نفقه وعدم امکان اجرای حکم محکمه و الزام او به دادن نفقه زن) ماده 1130 (عسروحرج زوجه در دوام زوجیت) و ماده 1146 قانون مدنی (کراهت زن از شوهر) استناد کرده و به دلالت آنچه که در سطور فوق اشاره شد و آنچه که مندرجات پرونده می باشد در هیچ یک از موارد مذکور دلیل موثری در پرونده ملاحظه نمی گردد مضافا آنکه هریک از شقوق مذکور در اثبات و اجرا نیز اختصاصات و تبعات خاص خود را دارا می باشد که مندرجات پرونده بی بهره از آن است فلذا با لحاظ ایراد مبنایی اخیر دادنامه فرجام خواسته و انطباق موارد اشکال با بندهای 2 3و 5 ماده 371 و بند ج از ماده 401 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی رای فرجام خواسته نقض و رسیدگی مجدد به شعبه هم عرض دادگاه محترم صادرکننده رای منقوض محول می گردد.
مستشار و عضو معاون شعبه اول دیوان عالی کشور
حمیدرضا موحدی - اکبری