طلاقی که به دلیل عسر و حرج زوجه صادر شده بائن است زیرا اگر رجعی باشد رافع عسر و حرج زوجه نخواهد بود به همین دلیل بی نتیجه و عبث می شود چرا که با رجوع زوج نسبت به طلاق وضعیت سابق عسر و حرج زوجه تکرار خواهد شد و این امر صحیح نیست.

خانم س.س. به استناد تصاویر مصدق سند ازدواج شناسنامه زوجه استشهادیه محلی دادخواستی به خواسته تقاضای صدور حکم مبنی بر طلاق حسب بند 8 و 11 شرایط ضمن عقد ازدواج ( ترک زندگی مشترک و ترک انفاق ) به طرفیت آقای ب.ج. تقدیم و چنین توضیح می دهد حسب سند نکاحیه پیوست اینجانب در مورخ 21/2/86 به عقد رسمی خوانده محترم درآمده لیکن مشارالیه از مورخ 14/2/1389 لغایت حال زندگی خانوادگی را ترک نموده و با داشتن استطاعت مالی متاسفانه از پرداخت نفقه اینجانب از همان تاریخ امتناع ورزیده است حال با توجه به مراتب صدرالاشاره و ایجاد عسر و حرج در زندگی و این که به هیچ وجه من الوجوه قادر به ادامه این زندگی نبوده و از لحاظ مالی در مضیقه به سر می برم حسب بند 8 و 11 شرایط ضمن عقد ازدواج و ماده ی 1129 قانون مدنی تقاضای صدور حکم وفق خواسته عنداللزوم هرگونه تحقیق محلی مورد استدعاست پرونده برای رسیدگی به شعبه اول دادگاه عمومی ( حقوقی ) دادگستری شهرستان امیدیه ارجاع می شود دادگاه در تاریخ 26/9/1390 با حضور خواهان و در غیاب خوانده که از طریق نشر آگهی دعوت شده تشکیل جلسه می دهد خواهان اظهارداشت همسر من در اهواز است ولی به دلیل داشتن حکم جلب فراری است و به دادگاه نمی آید شاهد دارم دادگاه وقت رسیدگی دیگری تعیین و در تاریخ 6/10/90 از دو نفر از شهود تعرفه شده خواهان به شرح اوراق جداگانه (صفحات 13 و 14 پرونده ) تحقیق می نماید واحد امور خدمات انتظامی امیدیه در پاسخ استعلام دادگاه طی گزارش مورخ 14/10/90 به دادگاه اعلام می کند پس از تحقیق و بررسی از اهالی محل کسی از وضعیت اخلاقی و اجتماعی نامبرده ( ب.ج. ) اطلاعی نداشته و با عنایت به این که ظاهرا مستاجر بوده و رفت و آمدی با همسایگان نداشته است و همگی از وضعیت اخلاقی و اجتماعی وی اظهار بی اطلاعی نمودند دادگاه قرار ارجاع امر به داوری را صادر می کند داور زوج طی نظریه مورخ 2/12/90 نظر می دهد زوج اصرار به طلاق ندارد و فقط در صورت بذل مهریه حاضر به طلاق می باشد داور زوجه نیز طی نظریه پیوست عدم توفیق خویش در صلح و سازش زوجین به دادگاه اعلام می دارد. زوجه طی صورت جلسه مورخ 2/12/90 توضیح می دهد مهریه اینجانب در حال اجرا می باشد قبلا رای صادر شده لیکن به دلیل متواری شدن خوانده موفق به اخذ مهریه خود نشده ام در خصوص سایر حقوق مالی ادعایی ندارم نفقه ایام گذشته و عده و اجرت المثل را بذل می کنم در ضمن فرزند مشترک نداریم فقط مهریه را می خواهم. متعاقبا در لایحه خواستار کلـیه حـقوق از قبـیل مـهریه و اجرت المثل و نفقه ایام گذشته و عده شده است دادگاه از جهت تعیین میزان اجرت المثل ایام زوجیت و نفقه ایام گذشته و عده قرار کارشناسی صادر می کند دادگاه از دو نفر از شهود دیگر خواهان به شرح اوراق جداگانه صفحات 42 و 43 تحقیق می کند. کارشناس منتخب طی نظریه شماره 0143/91/خ -17/3/1391 میزان اجرت المثل و نفقه تعیین و به دادگاه اعلام می کند (ص 47 و 48 پرونده) جمعا 000/800/47 ریال (چهل و هفت میلیون و هشتصد هزار ریال) حسب گواهی مرکز پزشکی قانونی شهرستان امیدیه جواب آزمایش تست بارداری منفی گزارش شده است. دادگاه در تاریخ 6/4/91 در وقت نظارت تشکیل جلسه می دهد و با بررسی ختم رسیدگی را اعلام و ضمن شرح دعوای خواهان و انعکاس اظهارات وی طی دادنامه شماره 489-10/4/91 چنین رای می دهد: اولا- به موجب سند نکاحیه شماره 92975 مورخ 21/2/86 تنظیم در دفترخانه ازدواج شماره 50 امیدیه رابطه زوجیت طرفین با مهریه یک جلد کلام الله مجید و یک شاخه نبات و تعداد 514 عدد سکه بهار آزادی محرز و مسلم می باشد ثانیا- دادگاه جهت رفع خصومت موضوع را جهت صلح و سازش به داوری ارجاع که داوران نیز موفق به سازش زوجین نشده اند. ثالثا- زوجین فاقد فرزند مشترک بوده و گواهی پزشکی قانونی نیز دلالت بر عدم حمل زوجه می باشد. رابعا- سایر حقوق مالی خواهان بر اساس نظریه کارشناس مشخص گردیده و در خصوص مهریه خواهان نیز قبلا به موجب رای شماره 8909976136100521 مورخ 8/7/89 تصمیم گیری شده است لذا با توجه به مودای شهادت شهود و تحقیقات محلی صورت گرفته و توجها به اظهارات پدر و مادر خوانده در جلسه دادگاه که حکایت ترک منزل مشترک از سوی خوانده از سال 1389 می باشد لذا دادگاه دوام زوجیت طرفین را موجب وقوع خواهان را در عسر و حرج شدید و غیر قابل تحمل می داند مستندا به بند یک تبصره ماده 1130 قانون مدنی و قاعده فقهی لاضرر و لاضرار فی الاسلام و ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق و آیین نامه اجرایی تبصره یک آن ماده گواهی عدم امکان سازش صادر و خوانده را مکلف به مطلقه نمودن زوجه می نماید و زوجین می توانند با حضور در یکی از دفاتر ثبت طلاق اقدام به طلاق نمایند و در صورت امتناع زوج از حضور در دفترخانه طلاق دادگاه به درخواست زوجه زوج را احضار و در صورت امتناع از حضور دادگاه با رعایت جهات شرعی صیغه طلاق را جاری و دستور ثبت و اعلام آن را به دفتر ثبت طلاق صادر می کند در خصوص حقوق مالی زوجه نیز با عنایت به نظریه کارشناسی صورت گرفته که مصون از اعتراض طرفین مانده دادگاه خوانده را محکوم به پرداخت جمعا مبلغ دوازده میلیون ریال بابت اجرت المثل ایام زوجیت از تاریخ 21/7/86 لغایت 29/12/88 ( تاریخ ترک زندگی مشترک) و پرداخت مبلغ 000/200/30 ریال بابت نفقات گذشته از تاریخ 1/1/89 لغایت تاریخ صدور حکم در حق خواهان صادر و اعلام می دارد و گواهی عدم امکان سازش صادره به موجب قانون تعیین مدت اعتبار گواهی عدم امکان سازش مصوب 1376 چنانچه ظرف مهلت 3 ماه از تاریخ ابلاغ به دفتر ثبت طلاق تسلیم نشود از درجه اعتبار ساقط است نوع طلاق مذکور با عنایت به نظر مشهور فقها باین بوده و عده آن 3 طهر می باشد با ابلاغ رای صادره آقای ن.ن. به وکالت از آقای ب.ج. نسبت به آن درخواست واخواهی می کند دادگاه در وقت فوق العاده تشکیل جلسه می دهد و با بررسی پرونده طی رای شماره 764-13/6/91 چنین استدلال می کند با عنایت به جمیع محتویات پرونده و با توجه به بند 2 لایحه اعتراضیه در خصوص ترک زندگی مشترک توسط زوج و این که دفاع موثری از سوی واخواه به عمل نیامده است لذا رای صادره وفق موازین قانونی صادر گردیده است ضمن تایید رای به استناد مواد 305 و 306 قانون آیین دادرسی مدنی حکم به رد واخواهی صادر و اعلام می گردد. پس از ابلاغ رای و تجدیدنظرخواهی آقای ب.ج. با وکالت آقای ن.ن. شعبه پنجم دادگاه تجدیدنظر استان خوزستان در تاریخ 20/12/1391 در وقت فوق العاده تشکیل جلسه داده و با بررسی پرونده ختم رسیدگی را اعلام و طی رای شماره 2367 چنین استدلال می کند با توجه به محتویات پرونده و اظهارات خواهان (زوجه) و تحقیقات به عمل آمده از شهود وی و نظریات داوران زوجین و مندرجات لوایح تقدیمی وکیل زوج که مجموعا دلالت بر ترک زندگی مشترک و خانوادگی از سوی زوج از تاریخ 14/2/89 دارد و از این جهت زوجه را در عسر و حرج قرار داده لذا دادنامه صادره از جهت احراز عسر و حرج زوجه در دوام زوجیت با زوج ناشی از ترک زندگی مشترک از ناحیه زوج و صدور گواهی عدم امکان سازش جهت طلاق با پرداخت نفقات معوقه و جاریه زوجه صحیحا و مطابق مقررات قانونی اصدار یافته و فقط دادنامه نیاز به اصلاحات دارد بدین شرح 1- عنایتا به مدلول تبصره 6 ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق چون متقاضی طلاق زوجه است لذا اجرت المثل به وی تعلق نمی گیرد لذا این قسمت از دادنامه صادره نقض می شود 2- چون انواع طلاق باین در ماده 1145 قانون مدنی احصاء شده و این طلاق مشمول هیچ یک از بندهای آن نیست لذا نوع طلاق با توجه به عدم بذل مالی از سوی زوجه به زوج در قبال طلاق و نیز مخـالفت زوج با طلاق زوجـه رجـعی است نه باین 3- عنایتا به این که شروط ضمن عقد مورد توافق و امضا زوجین قرارگرفته و بند 8 از شروط ضـمن عقد ازدواج محقق است لذا زوجه می تواند با مراجعه به یکی از دفاتر ثبت طلاق نسبت به مطلقه نمودن خود از نوع طلاق رجعی به وکالت از زوج با داشتن حق توکیل غیر و ثبت آن اقدام نماید 4- با توجه به محتویات پرونده جهیزیه زوجه نزد خودش است و از این جهت حقی بر زوج ندارد 5- نفقه زوجه از تاریخ صدور حکم تا پایان عده بر اساس ماهانه یک میلیون و چهار صد هزار ریال نیز باید توسط زوج به زوجه پرداخت شود بنابراین مستندا به ماده 351 قانون آیین دادرسی مدنی ضمن رد تجدیدنظرخواهی دادنامه صادره توام با اصلاحات یاد شده تایید می شود. این رای در تاریخ 23/12/1391 ابلاغ و آقای ب.ج. با وکالت آقای ن.ن. در تاریخ 11/1/1392 نسبت به آن اعتراض و تقاضای فرجام خواهی می کند پرونده جهت رسیدگی پس از تبادل لوایح به دیوان عالی کشور ارسال که به این شعبه ارجاع می گردد مشروح مفاد لوایح طرفین به هنگام شور قرایت می شود.

قطع نظر از اینکه دادگاههای بدوی و تجدیدنظر عسر و حرج زوجه را احراز نمودند لیکن دادگاه تجدیدنظر با حذف نوع طلاق ( باین ) از متن رای دادگاه بدوی طلاق زوجه را رجعی تشخیص داده است و دادنامه نخستین را تایید کرده است با توجه به اینکه طلاقی که ناشی از عسر و حرج زوجه موضوع ماده 1130 قانون مدنی و تبصره الحاقی مورخ 29/4/80 صادر شده باین است زیرا اگر رجعی باشد رافع عسر و حرج زوجه نخواهد بود به همین دلیل بینتیجه و امر عبثی است چون با رجوع زوج نسبت به طلاق وضعیت سابق عسر و حرج زوجه تکرار خواهد شد و این امر ناصواب است در مانحن فیه با توجه به مراتب فوق و همچنین با عنایت به متن سند نکاحیه پیوست و شرط مقرر در آن اختیار نوع طلاق را به زوجه محول شده است و از طرفی برابر ماده 33 قانون حمایت خانواده مصوب 1/12/1391 مدت اعتبار حکم طلاق شش ماه از تاریخ ابلاغ رای فرجامی یا انقضای مهلت فرجام خواهی اعلام شده است و با توجه به ماده 26 قانون مذکور و لحاظ رای تمکین و اصلاح رای صادره در خصوص نوع طلاق با انتخاب زوجه طبق سند نکاحیه و شرط مقرر آن و نیز افزودن مدت اعتبار شش ماه از تاریخ ابلاغ رای فرجامی اعتراض وکیل فرجام خواه ( به وکالت از آقای ب.ج. ) نسبت به رای شماره 2367-20/12/1391 صادره از پنجم دادگاه تجدیدنظر استان خوزستان را وارد ندانسته و به لحاظ احراز عسر و حرج زوجه از سوی محاکم بدوی و تجدیدنظر رای صادره را من حیث المجموع فاقد ایراد و اشکال موثر می باشد و مغایرتی با موازین قانونی ندارد مستندا به ماده 370 قانون آیین دادرسی مدنی مصوب سال 1379 رای فرجام خواسته با اصلاحات به عمل آمده حسب مواد 33 و 26 و 403 قانون یاد شده نتیجتا ابرام و پرونده اعاده می گردد.
رییس شعبه 12 دیوان عالی کشور- مستشار
طیبی - حیدری