نظریه مشورتی شماره 7/98/243

نظریه مشورتی شماره 7/98/243

مجموعه کامل نظریات مشورتی

نظریه مشورتی شماره 7/98/243


شماره نظریه:
7/98/243

شماره پرونده:
98-51-243ک

تاریخ نظریه:
1398/03/05

استعلام
ماده 118 قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح و ماده 3 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری به عنوان عنصر قانونی بزه ارتشاء می باشند و تبصره 1 ماده 35 قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز مصوب 1392/10/3 مقرر داشته است مامورانی که با علم به ارتکاب قاچاق از تعقیب مرتکبان خودداری یا بر خلاف قوانین و مقررات عمل نمایند در حکم مختلس و به مجازات مختلسین اموال دولتی محکوم می گردند مگر آنکه عمل مرتکب به موجب قانون دیگری مستلزم مجازات شدیدتری باشد که در این صورت به مجازات شدیدتر محکوم می شوند. لهذا از انجایی که در عمل مامورینی که به هر نحو وظیفه مقابله با قاچاق کالا و ارز را بر عهده دارند از تعقیب مرتکبین خودداری و یا در پی اخذ رشوه بر خلاف مقررات رفتار می نمایند همکاران قضایی و برخی شعب دیوان عالی کشور از عنوان مجرمانه و قواعد تعدد جرم ناظر بر عمل مرتکبین برداشتهای متفاوتی دارند بدین نحو که الف- برخی رفتار ارتکابی متهمین در ایجاد تبانی و سپس اقدام به اخذ رشوه و خودداری از انجام وظیفه مقرره برخورد با پدیده قاچاق و دستگیری مرتکبین را دو رفتار فیزیکی مجرمانه مجزا و با ارکان مختصات جداگانه مشمول مقررات تبصره 1 ماده 134 قانون مجازات اسلامی و تعدد مادی می دانند. ب- بعضی نیز دریافت رشوه و امتناع از انجام وظایف قانونی را عرفا فعل واحد تلقی که با تفسیر مضیق به نفع متهم آن را مشمول ماده 131 قانون مجازات اسلامی و از نوع تعدد معنوی می دانند. ج- برخی دیگر با توجه به مفاد مواد 118 و 3 قوانین صدر البیان که دریافت رشوه در مقابل انجام امری یا خودداری از انجام امری که از وظایف او یا یکی دیگر هر گونه مواضعه و تبانی قبلی را مقدمه دریافت رشوه محسوب و نظر به هدف غایی مرتکب که همانا اخذ رشوه می باشد از اساس اعتقاد به حاکمیت مقررات تعدد جرم اعم از مادی و معنوی در مانحن فیه ندارند. د- بعضا نیز محل اعمال مقررات تبصره 1 ماده 35 قانون قاچاق کالا و ارز را صرفا ناظر به مواردی می دانند که مرتکبین بدون اخذ هرگونه وجهی در پی توصیه نفوذ تهدید وجود قرابت و آشنایی ترحم ارفاق و. .. از انجام وظیفه قانونی مقرر خودداری نمایند.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه
نظر به اینکه ارکان تشکیل دهنده بزه های ارتشاء و اختلاس متفاوت است درصورتی که مامورین علاوه بر خودداری از تعقیب قاچاقچیان وجوهی از آنان اخذ نمایند مرتکب دو فعل جداگانه شده اند؛ بنابراین هم از حیث موضوع تبصره 1 ماده 35 قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز مصوب 1392 مستحق تعقیب اند و هم از حیث اخذ رشوه.

منبع
اداره کل حقوقی قوه قضاییه

مواد مرتبط با این نظریه مشورتی

ماده 134 ـ در جرایم موجب تعزیر هرگاه جرایم ارتکابی بیش از سه جرم نباشد دادگاه برای هر یک از آن جرایم حداکثر مجازات مقرر را حکم می کند و هرگاه جرایم ارتکابی بیش از سه جرم باشد مجازات هر یک را بیش از حداکثر مجازات مقرر قانونی مشروط به اینکه از حداکثر به اضافه نصف آن تجاوز نکند تعیین می نماید. در هر یک از موارد فوق فقط مجازات اشد قابل اجراء است و اگر مجازات اشد به یکی از علل قانونی تقلیل یابد یا تبدیل یا غیرقابل اجراء شود مجازات اشد بعدی اجراء می گردد. در هر مورد که مجازات فاقد حداقل و حداکثر باشد اگر جرایم ارتکابی بیش از سه جرم نباشد تا یک چهارم و اگر جرایم ارتکابی بیش از سه جرم باشد تا نصف مجازات مقرر قانونی به اصل آن اضافه می گردد. تبصره 1 ـ در صورتیکه از رفتار مجرمانه واحد نتایج مجرمانه متعدد حاصل شود طبق مقررات فوق عمل می شود. تبصره 2 ـ در صورتی که مجموع جرایم ارتکابی در قانون عنوان مجرمانه خاصی داشته باشد مقررات تعدد جرم اعمال نمی شود و مرتکب به مجازات مقرر در قانون محکوم می گردد. تبصره 3 ـ در تعدد جرم در صورت وجود جهات تخفیف دادگاه می تواند مجازات مرتکب را تا میانگین حداقل و حداکثر و چنانچه مجازات فاقد حداقل و حداکثر باشد تا نصف آن تقلیل دهد. تبصره 4 ـ مقررات تعدد جرم در مورد جرایم تعزیری درجه های هفت و هشت اجراء نمی شود. این مجازات ها با هم و نیز با مجازات های تعزیری درجه یک تا شش جمع می گردد.

مشاهده ماده 134 قانون مجازات اسلامی

ماده 131 ـ در جرایم موجب تعزیر هرگاه رفتار واحد دارای عناوین مجرمانه متعدد باشد مرتکب به مجازات اشد محکوم می شود

مشاهده ماده 131 قانون مجازات اسلامی

ماده 3 ـ هر یک از مستخدمین و مامورین دولتی اعم از قضایی و اداری یا شوراها یا شهرداری ها یا نهادهای انقلابی و بطور کلی قوای سه گانه و همچنین نیروهای مسلح یا شرکتهای دولتی یا سازمانهای دولتی وابسته به دولت و یا مامورین به خدمات عمومی خواه رسمی یا غیررسمی برای انجام دادن یا انجام ندادن امری که مربوط به سازمان های مزبور می باشد وجه یا مال یا سند پرداخت وجه یا تسلیم مالی را مستقیما یا غیرمستقیم قبول نماید در حکم مرتشی است اعم از این که امر مذکور مربوط به وظایف قبول نماید در حکم مرتشی است اعم از این که امر مذکور مربوط به وظایف آنها بوده یا نداده و انجام آن برطبق حقانیت و وظیفه بوده یا نبوده باشد و یا آن که در انجام یا عدم انجام آن موثر بوده یا نبوده باشد به ترتیب زیر مجازات می شود. در صورتیکه قیمت مال یا وجه ماخوذ بیش از بیست هزار ریال نباشد به انفصال موقت از شش ماه تا سه سال و چنانچه مرتکب در مرتبه مدیر کل یا هم طراز مدیر کل یا بالاتر باشد به انفصال دائم از مشاغل دولتی محکوم خواهد شد و بیش از این مبلغ تا دویست هزار ریال از یکسال تا سه سال حبس و جزای نقدی معادل قیمت مال یا وجه ماخوذ و انفصال موقت از شش ماه تا سه سال محکوم خواهد شد و چنانچه مرتکب در مرتبه مدیر کل یا همطراز مدیر کل یا بالاتر باشد به جای انفصال موقت به انفصال دائم از مشاغل دولتی محکوم خواهد شد. در صورتی که قیمت مال یا وجه ماخوذ بیش از دویست هزار ریال تا یک میلیون ریال باشد مجازات مرتکب دو تا پنج سال حبس به علاوه جزای نقدی معادل قیمت مال یا وجه ماخوذ و انفصال دائم از خدمات دولتی و تا 74 ضربه شلاق خواهد بود و چنانچه مرتکب در مرتبه پایین تر از مدیر کل یا هم طراز آن باشد بجای انفصال دائم به انفصال موقت از شش ماه تا سه سال محکوم خواهد شد. در صورتی که قیمت مال یا وجه ماخوذ بیش از یک میلیون ریال باشد. مجازات مرتکب پنج تا ده سال حبس به علاوه جزای نقدی معادل قیمت مال یا وجه ماخوذ و انفصال دائم از خدمات دولتی و تا 74 ضربه شلاق خواهد بود و چنانچه مرتکب در مرتبه پایین تر از مدیر کل یا هم طراز آن باشد بجای انفصال دائم به انفصال موقت از شش ماه تا سه سال محکوم خواهد شد. تبصره 1 ـ مبالغ مذکور از حیث تعیین مجازات و یا صلاحیت محاکم اعم از اینست که جرم دفعتا واحده و یا به دفعات واقع شده و جمع مبلغ ماخوذه بالغ بر نصاب مزبور باشد. تبصره 2 ـ در تمامی موارد فوق مال ناشی از ارتشاء بعنوان تعزیر رشوه دهنده به نفع دولت ضبط خواهد شد و چنانچه راشی به وسیله رشوه امتیازی تحصیل کرده باشد این امتیاز لغو خواهد شد. تبصره 3 ـ مجازات شروع به ارتشاء حسب مورد حداقل مجازات مقرر در آن مورد خواهد بود (در مواردی که در اصل ارتشاء انفصال دائم پیش بینی شده است در شروع به ارتشاء بجای آن سه سال انفصال تعیین می شود) و در صورتی که نفس عمل انجام شده جرم باشد به مجازات این جرم نیز محکوم خواهد شد. تبصره 4 ـ هر گاه میزان رشوه بیش از مبلغ دویست هزار ریال باشد در صورت وجود دلایل کافی صدور قرار بازداشت موقت به مدت یکماه الزامی است و این قرار در هیچ یک از مراحل رسیدگی قابل تبدیل نخواهد بود. همچنین وزیر دستگاه می تواند پس از پایان مدت بازداشت موقت کارمند را تا پایان رسیدگی و تعیین تکلیف نهایی وی از پایان مدت بازداشت موقت کارمند را تا پایان رسیدگی و تعیین تکلیف نهایی وی از خدمت تعلیق کند. به ایام تعلیق مذکور در هیچ حالت هیچگونه حقوق و مزایایی تعلق نخواهد گرفت. تبصره 5 ـ در هر مورد از موارد ارتشاء هر گاه راشی قبل از کشف جرم مامورین را از وقوع بزه آگاه سازد از تعزیر مالی معاف خواهد شد و در مورد امتیاز طبق مقررات عمل می شود و چنانچه راشی در ضمن تعقیب با اقرار خود موجباب تسهیل تعقیب مرتشی را فراهم نماید تا نصف مالی که بعنوان رشوه پرداخته است به وی بازگردانده می شود و امتیاز نیز لغو می گردد.

مشاهده ماده 3 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری

ماده 118 ـ هر نظامی برای انجام یا خودداری از انجام امری که از وظایف او یا یکی دیگر از کارکنان نیروهای مسلح است وجه یا مال یا سند پرداخت وجه یا تسلیم مالی را بلاعوض یا کمتر از قیمت معمول به هر عنوان قبول نماید اگرچه انجام یا خودداری از انجام امر برخلاف قانون نباشد در حکم مرتشی است و به ترتیب ذیل محکوم می شود: الف ـ هرگاه قیمت مال یا وجه ماخوذ تا یک میلیون (000‚000‚1) ریال باشد به حبس از یک تا پنج سال و جزای نقدی معادل وجه یا قیمت مال ماخوذ و تنزیل یک درجه یا رتبه. ب ـ هرگاه قیمت مال یا وجه ماخوذ بیش از یک میلیون (000‚000‚1) ریال تا ده میلیون (000‚000‚10) ریال باشد به حبس از دوتا ده سال و جزای نقدی معادل وجه یا قیمت مال ماخوذ و تنزیل دو درجه یا رتبه. ج ـ هرگاه قیمت مال یا وجه ماخوذ بیش از ده میلیون(000‚000‚10) ریال باشد به حبس از سه تا پانزده سال و جزای نقدی معادل وجه یا قیمت مال ماخوذ و اخراج از نیروهای مسلح.

مشاهده ماده 118 قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح

ماده 35ـ در صورتی که ماموران دستگاههای کاشف یا وصول درآمدهای دولت خود مرتکب قاچاق شوند و یا شرکت یا معاونت در ارتکاب نمایند علاوه بر مجازات قاچاق مقرر در این قانون به مجازات مختلس نیز محکوم می­شوند. تبصره 1ـ مامورانی که با علم به ارتکاب قاچاق از تعقیب مرتکبان خودداری یا برخلاف قوانین و مقررات عمل نمایند در حکم مختلس محسوب و به مجازات مقرر برای مختلسین اموال دولتی محکوم می گردند مگر آنکه عمل مرتکب به موجب قانون دیگری مستلزم مجازات شدیدتری باشد که در این صورت به مجازات شدیدتر محکوم می شوند. تبصره 2ـ کارکنان تمامی دستگاهها و سازمان های موثر در امر مبارزه با قاچاق کالا و ارز از جمله ستاد و سازمان جمع آوری و فروش اموال تملیکی نیز مشمول حکم این ماده و تبصره (1) آن می­شوند

مشاهده ماده 35 قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز

مرجع خدمات حقوقی وکیلیک

VAKILIK.COM