در صورت غایت قرار دادن زمان تخریب بنا برای اعمال خیار فسخ در قرارداد این غایت با تخریب جزء نیز حاصل می شود و نیازی به تخریب کل نیست.

در خصوص دعوای خواهان های اصلی آقایان 1- ع.ه. 2- ع.م. با وکالت آقایان 1- م.م. 2- الف.الف. به طرفیت خواندگان 1- ح.م. 2- الف. ب.ق. به خواسته صدور حکم بر محکومیت خواندگان به پرداخت وجه التزام ناشی از خسارت تاخیر در انجام تعهد از تاریخ 1391/4/1 لغایت صدور حکم با احتساب کلیه خسارات قانونی همچنین دعوای تقابل آقای ب.ق. با وکالت آقای ح.ب. به طرفیت خواهان های دعوای اصلی همچنین آقای ح.م. فرزند الف. به خواسته صدور حکم بر الزام خواندگان به جبران خسارات ناشی از تاخیر در انجام تعهدات موضوع قرارداد شماره 91415 مورخ 1391/1/20 از تاریخ تقدیم دادخواست با جلب نظر کارشناس و تجویز اعمال حق فسخ بدین توضیح که وکلای خواهان های دعوای اصلی در شرح خواسته اظهار داشته اند خواندگان برابر قرارداد بیع نامه و مشارکت نامه اقدام به انتقال 3 دانگ پلاک ثبتی.... در قبال اخذ مبلغ 500/000/000/9 ریال می نمایند و مقرر می گردد تا با توجه به توافق طرفین برابر قرارداد مشارکت موکلین مبادرت به تخریب و احداث بنا نمایند همچنین مطابق بند 1 ماده 5 قرارداد خواندگان متعهد می گردند تا تاریخ 1391/4/1 کلیه واحدها اعم از مسکونی و 12 باب مغازه تجاری واقع در ملک مزبور را که به صورت سرقفلی در اختیار اشخاص ثالث قرار داشته تخلیه و تحویل موکلین نمایند و در صورت عدم تخلیه مکلف به پرداخت روزانه ده میلیون ریال به عنوان خسارت تاخیر انجام تعهد در حق موکلین می باشند متاسفانه مشارالیهم از تخلیه و تحویل ملک استنکاف نموده اند و تنها قسمتی ازملک موصوف تخلیه و تخریب گردیده و همچنان 12 باب مغازه در تصرف و ید استیجاری اشخاص ثالث قرار دارد خواهان دعوای تقابل نیز در شرح خواسته مطالبی اظهار داشته که خلاصه آن این است که خواندگان ردیف اول و دوم متعهد گردیده اند بر اساس نقشه مصوب بدوا نسبت به اخذ جواز و پروانه شهرداری و متعاقب آن اقدام به تخریب و نوسازی ملک نمایند لیکن خواندگان اقدامی در جهت انجام تعهدات خود به عمل نیاورده اند و به دلیل عدم ارایه پروانه ساختمانی صادره از طرف شهرداری از سوی خواندگان به موکل به منظور امکان ارایه آن به مستاجرین امکان تخلیه 12 باب مغازه نبوده و مستاجرین فقط در صورتی متعهد به تخلیه می شوند که خواندگان پروانه ساختمانی دریافت و نسخه رای از آن را جهت ارایه به مستاجرین در اختیار موکل قرار دهند با عنایت به محتویات پرونده ها و مدارک استنادی طرفین و اظهارات وکلای آنان در مورد خواسته خواهان دعوای متقابل مبنی بر تجویز اعمال حق فسخ با توجه به دفاعیات موجه وکلای خواندگان دعوای متقابل نظر به اینکه اعمال حق فسخ در صورت وجود شرایط از طرف دارنده حق فسخ به عمل می آید و دادگاه صرف فسخی را که در عالم خارج توسط مدعی آن صورت گرفته تایید و اعلام می نماید لذا دعوای تجویز اعمال حق فسخ مطابق مقررات قانونی نبوده و این دادگاه مستندا به ماده 2 قانون آیین دادرسی مدنی قرار عدم استماع دعوا در این قسمت را صادر و اعلام می نماید اما نظر به اینکه وکیل خواهان دعوای متقابل در مقام دفاع مدعی اعمال حق فسخ توسط موکلین خود از طریق ارسال اظهارنامه گردیده و طبق مقررات ماده 142 قانون آیین دادرسی مدنی دعوای تهاتر و صلح و فسخ و امثال آنکه برای دفاع از دعوای اصلی اظهار می شود دعوای تقابل محسوب نمی شود و نیاز به تقدیم دادخواست جداگانه ندارد هرچند که دعوای تجویز اعمال حق فسخ به دلیل عدم مطابقت با شرایط قانونی منتهی به صدور قرار گردیده اما ادعای وکیل خواهان دعوای تقابل مبنی بر فسخ قرارداد استنادی خواهان های دعوای اصلی به عنوان دفاع در مقابل دعوای اصلی قابلیت استماع داشته و با توجه به اراده خواهان دعوای متقابل مبنی بر اعمال حق فسخ و اعلام آن به خواندگان دعوای اصلی به موجب اظهارنامه مورخ 1391/9/12 با استفاده از حق فسخ پیش بینی شده در تبصره 15 قرارداد به نظر این دادگاه فسخ در عالم خارج از طرف خواهان دعوای تقابل واقع گردیده و این دادگاه اعمال حق فسخ را با توجه به وقوع آن قبل از تخریب و در مراحل ابتدایی حق هر یک از طرفین می داند و ایراد وکلای خواهان دعوای اصلی مبنی بر اینکه اعمال حق فسخ می بایست قبل از شروع به تخریب صورت می گرفت قابلیت قبول ندارد چرا که سیاق عبارات در تبصره 15 که به این نموده «درصورتی که در مراحل ابتدایی (قبل از تخریب) هر یک از طرفین اقدام به فسخ قرارداد نمایند....» نشان می دهد که طرفین اراده نموده اند که قبل از تخریب هر یک حق فسخ داشته باشند و با توجه به اقرار خواندگان دعوای متقابل و اظهار وکلای آنان مبنی بر اینکه فقط قسمتی از ملک تخریب گردیده و 12 واحد تجاری هنوز تحویل و تخریب نگردیده بنابراین عرفا با تخریب قسمتی از ملک تخریب محقق نگردیده و تا هنگامی که تخریب کل ملک انجام نگردیده هر یک از طرفین حق فسخ قرارداد را داشته اند و اگر منظور از واژه قبل از تخریب قبل از شروع به تخریب بوده در تبصره 15 به جای قبل از تخریب قبل از شروع به تخریب درج می گردید و طرفین در مقام بیان حق فسخ را قبل از تخریب مقرر نموده اند نه قبل از شروع به تخریب بنابراین با توجه به اعمال حق فسخ از طرف خوانده ردیف 2 دعوای اصلی نسبت به سهم خود قرارداد نسبت به سهم وی از تاریخ 1391/9/12 فسخ گردیده و دعوای خواهان های دعوای اصلی مبنی بر الزام وی به پرداخت وجه التزام ناشی از تاخیر انجام تعهد از تاریخ 1391/9/21 به دلیل فسخ قرارداد مسموع نبوده و این دادگاه در خصوص این قسمت از خواسته خواهان های دعوای اصلی به دلیل عدم استحقاق مستندا به ماده 197 قانون آیین دادرسی مدنی حکم بر بی حقی خواهان های دعوای اصلی صادر و اعلام می نماید اما در مورد دعوای خواهان های دعوای اصلی مبنی بر پرداخت وجه التزام از طرف خوانده ردیف 1 از تاریخ 1391/4/1 تا صدور حکم همچنین محکومیت خوانده ردیف 2 از تاریخ 1391/4/1 تا 1391/9/21 (زمان اعلام فسخ قرارداد) با توجه به عدم انجام تعهد از طرف خواندگان این دادگاه دعوای خواهان های اصلی را در این قسمت ثابت تشخیص و مستندا به مواد 10 و 219 و 220 و 230 قانون مدنی و مواد 198 و 515 و 519 قانون آیین دادرسی مدنی حکم بر محکومیت خوانده ردیف 1 به پرداخت روزانه مبلغ پنج میلیون ریال از تاریخ 1391/4/1 تا صدور حکم و پرداخت هزینه دادرسی مربوطه همچنین محکومیت خوانده ردیف 2 به پرداخت روزانه پنج میلیون ریال از تاریخ 1391/4/1 تا 1391/9/21 (زمان اعمال فسخ توسط خوانده مذکور) به انضمام هزینه دادرسی مربوطه در حق خواهان های دعوای اصلی صادر و اعلام می نماید ضمنا خوانده ردیف 2 دعوای اصلی با توجه به تبصره 15 با توجه به اعمال حق فسخ ملزم به پرداخت مبلغ دو میلیارد ریال (نیمی از چهار میلیارد ریال پیش بینی شده برای دو مالک) در حق خواهان های دعوای اصلی می باشد اما در خصوص دعوای خوانده دعوای تقابل مبنی بر الزام خواندگان دعوا رای تقابل به جبران خسارات ناشی از تاخیر در انجام تعهد با توجه به اینکه عدم انجام تعهد مستند به فعل خواندگان نبوده و استحقاقی در دریافت خسارت ندارد لذا موجبی برای محکومیت خواندگان وجود نداشته و این دادگاه مستندا به ماده 197 قانون آیین دادرسی مدنی حکم بر بی حقی خواهان دعوای متقابل در این قسمت صادر و اعلام می نماید رای دادگاه در تمام قسمت ها حضوری و ظرف مدت 20 روز پس از ابلاغ قابل تجدیدنظرخواهی در دادگاه محترم تجدیدنظر استان تهران است.
رییس شعبه 122 دادگاه عمومی حقوقی تهران ـ ارجمند

تجدیدنظرخواهی آقایان ع.م. و ع. ه. با وکالت آقایان س.م. و ع.ب. به طرفیت آقای الف.ق. نسبت به آن بخش از دادنامه شماره 930107 مورخ 1393/2/7 شعبه 123 دادگاه عمومی حقوقی تهران که به موجب آن حکم به اعلان فسخ قرارداد مشارکت در ساخت به شماره 91415 مورخ 1391/1/20 از تاریخ 1391/9/12 و نتیجتا حکم بر بی حقی تجدیدنظرخواهان مبنی بر محکومیت تجدیدنظر خوانده به پرداخت وجه التزام روزانه پنج میلیون ریال از آن تاریخ موضوع تعهد بند 5 قرارداد مذکور صادرشده در مجموع موجه و وارد است زیرا اولا: به موجب بند پنج قرارداد مذکور مالکین (طرف اول) متعهد گردیده اند تا تاریخ 1391/04/01 کلیه واحدها اعم از مسکونی و تجاری را تخلیه و ملک مذکور را تحویل طرف دوم (تجدیدنظرخواهان) نمایند و طبق محتویات پرونده از عهده این تعهد به طور کامل برنیامده اند ثانیا: نهایت زمان اعمال حق خیار فسخ تا قبل از تخریب ملک معین شده که البته این بند قرارداد قبل از اینکه ایجاد حق فسخ باشد بیشتر در جهت پایبندی طرفین به مفاد قرارداد در ضمن آن گنجانده شده و از آن چنین مستفاد نمی شود که هریک از طرفین بدون هیچ دلیلی می تواند از این حق استفاده کند چراکه در صورت وجود چنین معنایی نیازی به وجه التزام مبلغ معین به اضافه تمامی مخارج صرف شده نبود لذا برای اعمال خیار می بایست دلیل موجهی وجود داشته باشد صرف نظر از وجود یا عدم وجود شرایط اعمال خیار فسخ بنا بر محتویات پرونده حدود سه ماه قبل از ارسال اظهارنامه از سوی احد از مالکین (تجدیدنظر خوانده) بخش اعظمی از ملک در اختیار طرف دوم قرارگرفته و تخریب شده است و برفرض اینکه بپذیریم اعمال خیار فسخ حق هریک از طرفین بوده مدت اعمال آن منتفی شده است چراکه از معنای تخریب چنانچه بخشی از آن انجام شده باشد نیز صدق می کند و استدلال دادگاه محترم بدوی که تخریب به معنای تخریب کل است خالی از وجه و استدلال منطقی است چراکه منظور طرفین از ذکر قبل از تخریب دو چیز بوده است اول نهایت زمان اعمال فسخ و دوم جلوگیری از هزینه های تحمیلی به طرف مقابل و در چنین مواردی چنانچه تمام غایت را داخل در مغیی کنند باید تصریح شود و الآ با شروع آن غایت صدق می کند و در اینجا نیز چنین تصریحی نشده و قطعا آخرین زمان اعمال فسخ قبل از شروع به عملیات تخریب است و ثالثا: حکم مرضی الطرفین نیز که طبق تبصره 18 تعیین نموده اند در هردو نظریه خود که در پرونده مضبوط است هم تخلف طرف اول از بند 5 قرارداد را نظر داده و هم اعمال حق فسخ قرارداد را با تخریب بخشی از ملک منتفی دانسته و طرفین می بایست به نظر وی ملتزم باشند با توجه به مراتب فوق حکم به اعلان فسخ و بی حقی تجدیدنظرخواهان به وجه التزام مازاد بر تاریخ اعلام فسخ مواجه با ایراد و منقصت قانونی است فلذا مستندا به ماده 358 قانون آیین دادرسی مدنی ضمن نقض این قسمت از دادنامه حکم به رد اعلام فسخ و درنتیجه لزوم قرارداد منعقده فی مابین و با توجه به تخلف طرف اول قرارداد حکم به پرداخت وجه التزام تجدیدنظر خوانده از تاریخ 1391/4/1 تا صدور حکم به نسبت سهم خود (روزانه مبلغ پنج میلیون ریال) صادر و اعلام می دارد بدیهی است با توجه به حکم صادره وجه التزام موضوع تبصره 15 که تجدیدنظر خوانده به آن محکوم شده سالبه به انتفاء موضوع است این رای قطعی است. ضمنا اجرای احکام مکلف است با توجه به وجه التزام محکومیت نسبت به مازاد هزینه دادرسی قبل از صدور اجرایی اقدام نماید.
مستشاران شعبه 1 دادگاه تجدیدنظر استان تهران
حسینی ـ صادقی