ابوین در خصوص حضانت طفل تا سن بلوغ می توانند توافق کنند و توافق آن ها در خصوص حضانت طفل تا سن 18 سالگی به دلیل حق انتخاب طفل مبنی بر انتخاب یکی از ابوین برای زندگی بعد از سن بلوغ خلاف قانون است.

آقای ر.ی. با وکالت آقای ی.ب. با وکالت مع الواسطه خانم س.س. دادخواستی به طرفیت خانم س.س. به خواسته صدور گواهی عدم امکان سازش (طلاق توافقی به استناد وکالت نامه استنادی) تقدیم دادگستری شهرستان تنکابن نموده است وکیل خواهان در شرح دادخواست توضیح داده است خواهان با دادن وکالت نامه ای بلاعزل و با حدود اختیارات و موارد مندرج در آن به شماره 20436 - 15/2/90 به زوجه با حق توکیل به غیر اینجانب با وکالت مع الواسطه وکیل زوج خواهان هستم تا با توافق زوجه به شرح متن دادخواست تقاضای صدور گواهی عدم امکان سازش با تفویض اختیار به زوجه پس از صدور حکم خود را دریکی از دفاتر رسمی طلاق مطلقه نماید زوجه با بذل (64) شصت وچهار عدد سکه تمام بهار آزادی و نفقه ایام عده و اجرت المثل و نحله و با قبول بذل و نیز حضانت طفل صغیر مشترک بنام س. سه ساله تا سن قانونی 18 سال تمام با مادر و با نفقه طفل ماهانه برای سال اول ماهی چهارصد و پنجاه هزار تومان که هرسال 10 % به آن اضافه شود و زوجه با استرداد بخشی از جهیزیه در شعبه سوم حقوقی تنکابن آن ها را از زوج مطالبه و حسب اظهار زوجه و آزمایش پیوست زوجه حامله نمی باشد و مراحل مشاوره اورژانس اجتماعی بهزیستی نیز به پایان رسیده و با توجه به اختیارات حاصله و موارد وکالت تقاضای صدور گواهی عدم امکان سازش رادارم رسیدگی به شعبه سوم دادگاه حقوقی تنکابن محول گردیده است و در جلسه مورخ 3/9/92 دادگاه که وکیل مع الواسطه و زوجه حاضر گردیده اند همین مطالب تکرار گردیده است و از خود اسقاط حق حضور و حق تجدیدنظرخواهی کرده اند دادگاه ختم رسیدگی را اعلام و به شرح دادنامه 767 - 10/9/92 مفادا با این استدلال که مشاوره مرکز اورژانس اجتماعی بهزیستی شهرستان تنکابن در انصراف زوجین از وقوع طلاق موثر واقع نشده است و از کل مهریه در عقدنامه تعداد چهارده عدد سکه را به زوج بذل کرده (دادگاه اشتباه کرده زوجه 64 عدد سکه را بذل کرده است) و مابقی آن به ذمه زوج بوده و زوجه با بذل سایر حقوق مالی شامل اجرت المثل نحله و نفقات متصوره و دیگر حقوق به زوج و وکیل مع الواسطه زوج با قبول مبذول بر وقوع طلاق اصرار نموده اند دادگاه درخواست زوجین را مطابق مواد 1145 و 1146 قانون مدنی و مواد 26 25 31 34 39 قانون حمایت خانواده تشخیص داده و گواهی عدم امکان سازش صادر نموده تا زوجین با زوجه با استفاده از وکالت تفویضی موضوع صورت مجلس دادرسی 30/9/92 جهت اجرا و ثبت واقعه طلاق خلع به یکی از دفاتر رسمی طلاق مراجعه نماید زوجه حسب الاقرار و طبق گواهی آزمایشگاهی به شماره 1166 - 921 - 6/9/92 حامله نیست جهیزیه اش طی پرونده کلاسه 920538 شعبه سوم حقوقی دریافت نموده است زوجین از یکدیگر دارای یک فرزند مشترک دختر بنام س. 3 ساله بوده که حسب توافق حضانت آن تا 18 سالگی با زوجه بوده و حق ملاقات برای زوج جمعه اول هرماه از ساعت 9 الی 16 غروب محفوظ است ضمنا حسب توافق زوج ماهانه مبلغ 450 هزار تومان به عنوان نفقه فرزند مشترک باید به زوجه پرداخت نماید که این مبلغ سالانه 10% افزایش خواهد یافت پرداخت هزینه طلاق بالمناصفه به عهده زوجین می باشد رای صادره مورد اعتراض و تجدیدنظرخواهی آقای ر.ی. با وکالت الف.الف. واقع شده است که پس از تجدیدنظرخواهی تجدیدنظرخواه وکیل خود را عزل نموده و رسیدگی به شعبه یازدهم دادگاه تجدیدنظر استان مازندران محول گردیده است که طی دادنامه 1328 - 21/12/92 با این استدلال که وکیل زوج حق تجدیدنظرخواهی را از خود ساقط نموده است بنابراین با ساقط نمودن حق تجدیدنظرخواهی این دادگاه مجوزی برای ورود اتخاذ تصمیم ندارد و قرار رد تجدیدنظرخواهی را صادر نموده است که در این مرحله آقای ر.ی. با وکالت آقای ع.خ. از دادنامه صادره فرجام خواهی نموده و وکیل وی عنوان داشته وکالت محضری شماره 20436 - 15/2/90 که طی آن موکل به همسرش وکالت تام تعویض نموده و رای صادره شعبه سوم حقوقی تحت عنوان طلاق توافقی با وکالت مع الواسطه کارآموز وکالت آقای ی.ب. انجام گرفت وکیل محترم در لایحه مورخ 17/9/92 صفحه 28 پرونده بدون داشتن اختیار حق تجدیدنظرخواهی را اسقاط نموده اند و مورد دیگر در وکالت نامه حق تعیین مبلغ نفقه فرزند مشترک قید نشده و با وجودی که در قانون حضانت طفل تا 7 سالگی مشخص شده حضانت تا 18 سالگی توافق شده و مبلغ 450 هزار تومان با افزایش 10 % در سال آنچه مشخص است وکیل محترم با عنایت به متن وکالت نامه چنین حقی را نداشته و این وکالت محضری در نفس وکالت موثر بوده است و به علت نداشتن سمت و اهلیت وکیل و نداشتن تقاضای رسیدگی و اعمال قانون و نقض رای صادره را دارم که پس از تبادل لوایح و ارسال پرونده به دیوان عالی کشور جهت رسیدگی به این شعبه (23) ارجاع گردیده است.
هییت شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید پس از قرایت گزارش آقای احمدی عضو ممیز و اوراق پرونده مشاوره نموده چنین رای می دهد:

رای صادره واجد ایراداست زیرا اولا در وکالت نامه اعطایی هرچند روشن شدن تکلیف فرزند خردسال مشترک اعم از قبول با رد سرپرستی قیدشده است لیکن این جمله انصراف به مدت حضانت قانونی 7 ساله دارد و حضانت طفل تا جایی نافذ است که بعد از بلوغ نسبت به حق انتخاب و اختیار طفل در همراهی احد از ابوین لطمه نزند و حضانت تا سن 18 سالگی صرف نظر از اینکه ابداعی خلاف قانون و شرع است با این حق طفل تعارض دارد ثانیا در خصوص تعیین میزان نفقه طفل مشترک اقتضاء داشت دادگاه با جلب نظر کارشناس انجام پذیرد تا عادلانه باشد که در این خصوص اقدامی انجام نگرفته است لذا به جهت مراتب اشعاری فوق دادنامه فرجام خواسته را نقض و رسیدگی مجدد به شعبه هم عرض محول می گردد.
مستشاران شعبه 23 دیوان عالی کشور
احمدی ـ جعفری